Sentencia Civil Nº 165/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 285/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00165/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 285/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de marzo del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de procedimiento de Liquidación del Régimen Económico Matrimonial que con el número 516/09 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Seis de Lorca entre las partes, como actora y ahora apelante D.ª Florencia , sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Sánchez Renovales (ante el Juzgado) y Miras López (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Renovales, y como demandado, inicialmente apelante y ahora se ha declarado desierto su recurso, tras haber fallecido y no haberse personado su heredera, D. Carlos José , representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Egea Hernández y defendido por el Letrado Sr. Ponce Sánchez. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 10 de mayo de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Vicente Sánchez Renovales, en nombre y representación de D.ª Florencia , contra D. Carlos José , representado por la Procuradora de lo Tribunales D.ª Ana Isabel Egea Hernández, debo declarar y declaro que el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales de los litigantes debe quedar integrado en los términos que respectivamente se exponen en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la presente resolución, y ello, sin efectuar expreso pronunciamiento respecto al pago de las costas causadas en los presentes autos'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron sendos recursos de apelación ambas partes, solicitando su revocación parcial.

De los recursos dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose y pidiendo su desestimación.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 285/12 de Rollo. Tras personarse la apelante D.ª Florencia , el Procurador Sr. González Campillo presentó escrito ante la Sala poniendo en conocimiento el fallecimiento del Sr. Carlos José , solicitando de la Sala que se emplazara a su hija, como heredera, lo que la Sala acordó, no personándose en las actuaciones, por lo que su recurso fue declarado desierto por Decreto del Sr. Secretario de fecha 11 de febrero de 2013. Por providencia del día siguiente se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Florencia presenta escrito ante el Juzgado donde se había tramitado su divorcio, interesando que se inicie el procedimiento para la liquidación de su sociedad de gananciales con la formación del inventario, proponiendo un activo y pasivo.

El esposo, D. Carlos José , presenta escrito mostrando su disconformidad con algunos de las partidas del activo y proponiendo otras del pasivo.

Se convoca a las partes ante el Sr. Secretario Judicial, en cuya presencia llegan a determinados acuerdos sobre la composición del inventario y muestran su disconformidad con otras partidas, por lo que se convoca a las partes a juicio, en el que se practican las pruebas propuestas por las partes y se dicta sentencia por la que se realiza el inventario de la sociedad de gananciales que había existido entre las partes.

Tras la misma ambos litigantes plantean recurso de apelación. D.ª Florencia porque entiende que en el activo se debe incluir la vivienda familiar, al haber sido construida constante matrimonio sobre una parcela propiedad del marido. Por lo que respecta a D. Carlos José su discrepancia se manifiesta respecto de tres partidas del activo (ajuar familiar, crédito de 245.606Ž33 € y depósito bancario de 40.000 €) y dos del pasivo (la exclusión de las deudas de la sociedad mercantil y del crédito hipotecario).

Ambas partes, como apeladas, se opusieron al recurso planteado de contrario.

Al haber fallecido D. Carlos José el 15 de febrero de 2012, esta Sala ha requerido del Registro de Actos de Última Voluntad certificación de los testamentos otorgados por el fallecido, y tras recibirla, interesó del último notario otorgante copia del testamento de fecha 20 de octubre de 2011, en el que se nombraba heredera universal del finado a su única hija, D.ª Diana , a quien se ha requerido para que se persone en esta causa, dejando pasar el plazo concedido para ello, por lo que por Decreto del Sr. Secretario del Tribunal de fecha 11 de febrero de 2013 se ha declarado desierto el recurso planteado por dicho apelante.

SEGUNDO.- Queda así centrado el presente recurso en el planteado por D.ª Florencia , que cuestiona únicamente la no inclusión en el activo de la vivienda familiar (finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad número Uno de Lorca) y ello porque la finca se compró con dinero ganancial, aunque el esposo, abusando de que ella era británica la hizo firmar en la notaría que el dinero era privativo del marido, por lo que en el Registro figura como bien exclusivo del marido. Además, la vivienda se construyó constante matrimonio con dinero ganancial (aunque el expediente sancionador del Ayuntamiento está dirigido contra la madre del esposo, él era quien firmaba todos los documentos y quien abonaba con dinero ganancial los costes de la construcción), y una de las edificaciones existentes en la finca (la destinada a cuadras) ha sido reconocido por el esposo en este procedimiento que es de carácter ganancial.

En primer lugar se ha de partir, en este procedimiento, de la titularidad registral de la finca, pues para combatir la misma debe la parte plantear un declarativo ordinario, estando previsto el procedimiento especial de liquidación de régimen económico matrimonial para poner fin a la situación de comunidad en donde la titularidad resulta de datos evidentes, no cuando se cuestiona la simulación o error de las actuaciones de las propias partes, por lo que no es ahora cuando se puede discutir la declaración de la esposa, ante notario, de que era privativo el dinero con el que se adquirió una de las fincas que integran aquella sobre la que se construyó la vivienda.

La finca registral NUM000 es el resultado de la agrupación mediante escritura pública de 25 de enero de 1999 (folios 23 a 29 de las actuaciones) de otras dos fincas, una registral NUM001 , privativa del marido por haberla heredado de su madre (escritura de aceptación de herencia de 12 de marzo de 1998, folios 439 a 446)) y otra que se identifica como parcela NUM002 del Polígono NUM003 , que se dice adquirida en escritura pública de 7 de septiembre de 1998 (no aportada a las actuaciones) y que en la escritura de agrupación se completa con la manifestaciones de la esposa de que el dinero empleado para su adquisición era privativo del marido.

En fecha 15 de mayo de 2001 (folios 402 a 406) se otorga por el titular de la finca NUM000 (el esposo) escritura de declaración de obras nuevas, por las dos construcciones (vivienda y cuadras) que él está realizando sobre la misma, y por escritura de 27 de junio de 2001 se constituye hipoteca en garantía de un préstamo sobre dicha finca (folios 412 a 437) haciéndose constar que la finca es privativa del esposo, y que la mujer otorga su consentimiento al quedar afectadas las edificaciones, entre ellas la casa que es vivienda familiar.

De tales documentos resulta que la finca es, en principio, privativa, pero que la construcción que se está realizando sobre ella no consta que sea con dinero privativo del marido, por lo que ha de presumirse que ese dinero es ganancial ( art. 1361 CC ).

Ahora bien, ello no permite atribuir a la vivienda carácter ganancial, pues el art. 361 CC establece que es el propietario del suelo el que tiene derecho a optar entre hacer suya la construcción, indemnizando lo establecido en los arts. 453 y 454 CC , o a exigir que se le abone el precio del terreno. Por lo tanto, antes de decidir sobre la naturaleza de la construcción, el propietario del terreno debe optar por una u otra solución. Si opta por hacer suya la construcción, la sociedad de gananciales será acreedora por el importe de la obra nueva y en el activo se ha de hacer constar dicho crédito. Sin embargo, si opta por exigir el precio del suelo, será deudora del valor del suelo, si bien, en tal caso la construcción será ganancial.

En todo caso, como todavía no se ha ejercitado dicha opción (que ahora corresponde a la heredera del Sr. Carlos José ), no es posible en este momento pronunciarse sobre esta cuestión, que deberá ventilarse en el procedimiento declarativo correspondiente, pues el seguido tiene como finalidad fijar un inventario provisional, para facilitar la liquidación rápida de la sociedad de gananciales en las cuestiones menos complejas, sin que produzca efectos de cosa juzgada, permitiendo a las partes acudir siempre al posterior declarativo en el que completar o, incluso, rectificar la llevada a cabo.

Por lo expuesto, debe rechazarse este recurso.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva, en principio, la imposición de costas a la parte apelante, si bien en el presente caso, dado que la falta de respuesta del propietario del terreno a la opción que le señala la ley es la que ha impedido hacer un pronunciamiento concreto a la pretensión de la actora, se aprecian serias dudas de derecho que dispensan de aplicar el principio objetivo del vencimiento, por lo que, conforme a los arts. 398 y 394 LEC , no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D.ª Florencia , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. Miras López, contra la sentencia dictada en el procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial (formación de inventario) seguido con el número 516/09 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Lorca, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.