Sentencia Civil Nº 165/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 85/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00165/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00165/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a veintitrés de mayo de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 85/2014 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 en los autos de procedimiento
de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , ante el que se tramitaron
bajo el número 629/2013, en el que son parte, como apelantes:
La demandante DOÑA Patricia , mayor de edad, vecina de Mugardos (A Coruña), con domicilio en
la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002
, representada por la procuradora doña Ana-Belén Seco Lamas, y dirigida por la abogada doña Ana-María
Díaz Santé.
El demandado DON Pablo Jesús , mayor de edad, vecino de Ortigueira (A Coruña), con domicilio en
la CALLE001 , NUM000 - NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 ,
representado por la procuradora doña Ana González-Moro Méndez, y dirigido por el abogado don Antonio
Díaz Piñón.
Versa la apelación sobre cuantía y duración de la pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 21 de noviembre de 2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Debo estimar y estimo la demanda presentada por Patricia contra Pablo Jesús , y: 1.- Declaro disuelto por divorcio al matrimonio entre ellos contraído en Fene el 8/11/1987, inscrito en su Registro Civil al tomo NUM005 , página NUM006 . Procédase a la inscripción (sic) del presente pronunciamiento.

2.- Se constata que las partes han acordado la atribución del uso de la vivienda ganancial a la esposa, sin fijación de plazo.

3.- Como pensión compensatoria a favor de la esposa procede reconocer la misma durante 8 años por importe de 350 euros mientras dure la atribución del uso de la vivienda, duplicándose en caso contrario. La pensión se actualizará cada 1 de enero comenzando en el año 2015, conforme al IPC ascendente.

4.- No ha lugar a realizar condena en costas».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentaron escritos interponiendo recursos de apelación por doña Patricia , así como por don Pablo Jesús , dictándose resolución teniéndolos por interpuestos y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Presentados los escritos de oposición a los recursos, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 11 de febrero de 2014, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 17 de febrero de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 25 de febrero de 2014, registrándose con el número 85/2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 13 de marzo de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Ana-Belén Seco Lamas en nombre y representación de doña Patricia , en calidad de apelante, para sostener el recurso. Por así haberlo interesado, se libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores para la designación de profesional en turno de oficio que asumiese la representación de don Pablo Jesús ante esta Audiencia Provincial, siendo nombrada la procuradora doña Ana González-Moro Méndez. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 7 de abril de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 20 de mayo de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Pablo Jesús y doña Patricia contrajeron matrimonio el 8 de noviembre de 1987. Tienen un hijo en común, actualmente mayor de edad, y aunque convive en el que fuera domicilio familiar se da a entender que es independiente económicamente.

2º.- Don Pablo Jesús es músico profesional, trabajando en una orquesta, y colaborando en otras actuaciones. También se dedica a la micología, y auxilia en otras actividades.

Doña Patricia se dedicó esencialmente al cuidado del hogar e hijo común, no constando que tenga una especial cualificación, ni consta que haya realizado trabajo remunerados con alta en la Seguridad Social.

Al parecer sí se dedicó al cuidado de personas mayores de forma más o menos ocasional.

3º.- El 4 de septiembre de 2013 doña Patricia dedujo demanda de divorcio, exponiendo que don Pablo Jesús se había marchado de la vivienda familiar, fijando su residencia en otra población. Solicitaba que se le atribuyese el uso del domicilio conyugal, y se fijase una pensión compensatoria de 600 euros al mes.

4º.- Don Pablo Jesús se opuso a la demanda alegando que sus trabajo en la orquesta eran solo durante el verano, que en las otras actuaciones musicales solo le pagaban los gastos, que vivía de la ayuda de su actual pareja así como de un subsidio de 426 euros mensuales. Mostraba su conformidad con la asignación del uso de la vivienda familiar a doña Patricia , y ofrecía una pensión compensatoria de 200 euros por un período de 3 años.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia declarando el divorcio de los litigantes, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a doña Patricia , y fijando una pensión compensatoria de 350 euros durante un período de 8 años. Pronunciamientos frente a los que ambas partes se alzan.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Patricia :

TERCERO .- La cuantía de la pensión compensatoria .- Considera esta apelante que la cantidad fijada en la sentencia apelada debe elevarse a 600 euros al mes, tal y como solicitaba en la demanda, pues la prueba practicada acreditó que los ingresos que percibe don Pablo Jesús en la economía sumergida son muy superiores a los 1.200 euros que menciona la resolución recurrida, pues además de sus ingresos como miembro de una orquesta también trabaja en bolos y otras actuaciones, da cursos de micología, se dedica a la venta de setas, y colabora en el mesón de su actual pareja; e incluso ya venía abonando voluntariamente 500 euros.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- La finalidad de pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia [ Ts. 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ) y 19 de octubre de 2011 ( resolución 720/2011 , en el recurso 1005/2009)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ) fija la doctrina de que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio» . Doctrina que es reiterada en las sentencias de 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012), 20 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5721/2013, recurso 1022/2012), 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011), 20 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8523/2012, recurso 2043/2010), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010), 16 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7266/2012, recurso 1215/2010), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009), 3 de octubre de 2011 (resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009), 15 de junio de 2011 (Roj: STS 4825/2011, recurso 1387/2009), 14 de febrero de 2011(recurso 523/2008) y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007), entre otras.

Por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos [ Ts.

20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ), 20 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5721/2013, recurso 1022/2012 ) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 )]..

La simple desigualdad económica que pueda producirse entre los miembros de la pareja a raíz de la separación o divorcio, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 del Código Civil . El principio de dignidad contenido en el artículo 10 de la Constitución Española debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el artículo 97 del Código Civil [ Ts. 20 de junio de 2013 (Roj: STS 3346/2013, recurso 876/2011 ), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 )].

Tampoco tiene un carácter alimenticio, pues la prestación no viene determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor; habiéndose admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ) y la del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 )]. Y debe tenerse en consideración la atribución del uso de la vivienda familiar [ Ts. 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 )].

2º.- Establecida la procedencia de la pensión compensatoria en la sentencia de primera instancia, debe compartirse la cuantificación. Es cierto que es problemática la determinación de los ingresos de don Pablo Jesús , y además en un doble aspecto, pues muchas de sus actividades permanecen opacas a efectos tributarios, y además no tienen una periodicidad uniforme. Por eso debe compartirse el sistema seguido por el Juzgador de instancia, atendiendo a las múltiples fuentes de ingresos.

Como expresamente se recoge en la sentencia apelada, se ha tenido en consideración que don Pablo Jesús trabaja como músico en una orquesta. Además realiza actuaciones o bolos, bien con un conjunto, bien apoyando a solistas. Se dedica al negocio de las setas, tanto porque da cursos, como por su comercialización.

Y por último, ayuda a su actual pareja en un establecimiento de hostelería. Si bien no son aisladamente actividades que generen grandes ingresos, sí parece que en su conjunto permiten obtener los ingresos que se establecen con el carácter de mínimos en la sentencia recurrida. Pero esos indicios tampoco permiten establecer que los ingresos de don Pablo Jesús sean los que cifra doña Patricia .

El estado de salud ya se tuvo en consideración para establecer la procedencia de la pensión compensatoria, sin que el requisito de la obligada motivación implique que deban citarse todos y cada uno de los elementos que se ponderan.

Por otra parte, el que don Pablo Jesús tuviese unos mayores ingresos no implicaría una regla proporcional de una mayor pensión compensatoria. Ni puede omitirse que, como también se indica en la sentencia apelada, doña Patricia se queda en el uso de la vivienda familiar, lo que debe considerarse en orden a la fijación de la cantidad a abonar por pensión compensatoria. El que en una ocasión don Pablo Jesús ingresase 500 euros no permite afirmar ni que lo hiciese habitualmente, ni que deba ser esa la cantidad a establecer.



CUARTO .- La temporalidad .- En segundo lugar cuestiona la temporalidad, que se estableció en 8 años, porque no se tuvo en cuenta sus padecimientos físicos, que su dedicación al cuidado de personas mayores no fue tan importante como se quiso hacer ver, y que cuando finalice el período aún le faltarán varios años para la jubilación. Por lo que considera que debe establecerse como vitalicia.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- Como ha venido reiterando la jurisprudencia de los últimos años a raíz de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133), el artículo 97 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley 30/1981, no excluía la posibilidad de fijar una pensión compensatoria temporal; ni configuraba tal derecho como de necesaria duración indefinida o vitalicia. Máxime cuando la sociedad actual permite y apoya una solución favorable a la pensión temporal. Planteamiento jurisprudencial que el legislador hace suyo en la Ley 15/2005, de 8 de julio, dando una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil , estableciendo que la compensación podrá consistir bien en una pensión temporalmente predeterminada, bien en una pensión inicialmente indefinida en el tiempo, o bien una prestación única. Señalando dicha resolución del Alto Tribunal que para admitir la determinación de una pensión compensatoria temporalmente limitada desde el inicio deben ponderarse factores como la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de éstos precisan atención futura, estado de salud, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional, circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor, facilidad de acceder a un trabajo remunerado, posibilidades de reinserción laboral, etcétera. Doctrina confirmada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2005 (RJ Aranzadi 4209), en la que se establece «como doctrina jurisprudencial la posibilidad de acordar como medida, en los procesos matrimoniales, una pensión compensatoria de duración limitada..» ; y reiterada en las sentencias de 19 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 7840 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 6911 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), 28 de abril de 2010 (Roj: STS 2165/2010).

Así se ha admitido la posibilidad de pensiones temporales en supuestos en que la esposa es joven, con buena salud, previa experiencia laboral, ausencia de descendencia, etcétera [ Ts. 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 28 de abril de 2010 (Roj: STS 2165/2010 )]. Sin desconocer que en otros supuestos la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia (típico en la separación o el divorcio de personas de edad más o menos avanzada, sin experiencia laboral, sin cualificación profesional, cuya inserción en el mercado laboral es utópica, siendo inviable que en poco tiempo pueda procurarse un medio de vida autónomo), como se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 5685) 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ) y 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637).

La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre [ Ts. 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5028/2013, recurso 2159/2012 ), 21 de junio de 2013 (Roj: STS 3349/2013, recurso 2524/2012 ), 30 de octubre de 2012 (Roj: STS 6995/2012, recurso 2352/2011 ), 23 de octubre de 2012 (Roj: STS 6683/2012, recurso 660/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ), 3 de octubre de 2011 ( resolución 700/2011 , en el recurso 1739/2008 ) y 5 de septiembre de 2011 ( resolución 624/2011 , en el recurso 1755/2008, del Pleno de la Sala)].

Lógicamente tanto antes como después de la reforma de 2005, nada impide su fijación con carácter indefinido si esta solución resulta la más adecuada para asegurar la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, pues únicamente cuando esta función no se resiente, puede concederse por un tiempo concreto [ Ts. 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 )].

2º.- Sin desconocer que el matrimonio ha durado 25 años, no puede obviarse que doña Patricia tenía 46 años cuando el matrimonio hizo crisis. Por lo que no se acomoda al sentir social actual plantear con esa edad una pensión compensatoria. En ese sentido se contiene una clara referencia en la sentencia apelada sobre el sentir generacional al que pertenecen los litigantes.

Tampoco puede ignorarse que, sin estar plenamente incorporada al mercado laboral, lo cierto es que doña Patricia ha mostrado aptitudes para ocuparse de la atención a personas mayores, a lo cual se ha dedicado. Aunque sea de manera esporádica o incipiente. Por lo que el plazo fijado, incluso largo en los parámetros actuales, debe considerarse suficiente para una plena incorporación al mundo laboral.



QUINTO .- Costas .- Al desestimarse el recurso las costas son de preceptiva imposición a la apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

B) Recurso de apelación formulado por el demandado don Pablo Jesús :

SEXTO .- La cuantía de la pensión compensatoria .- Este apelante considera excesiva la cantidad fijada en la sentencia apelada, por cuanto no percibe en la actualidad el subsidio por desempleo, tachando las valoraciones realizadas en la sentencia apelada de especulaciones. Por lo que solicita que se fije en 200 euros y por un período de 3 años.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- Cuando los datos fiscales que proporciona una de las partes no ofrecen una adecuada fiabilidad, y por lo tanto no es posible una prueba directa, es correcto acudir a pruebas indiciarias. Y como tales deben considerarse los denominados 'signos externos de riqueza', aquello que muestra el nivel de vida, sobre todo cuando no es acorde con lo declarado [Ts. 17 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3624)].

Es evidente que don Pablo Jesús despliega cara al público una gran actividad externa. Por lo que no es creíble que no obtenga los ingresos mínimos que fija la sentencia apelada.

2º.- Es cierto que dejó de ser perceptor del subsidio de desempleo. Pero causó baja por encontrar trabajo, restándole un prolongado período de ayuda.

3º.- La previsión de incremento de la pensión para el supuesto de cese en el derecho al uso de la vivienda no depende de la efectiva ocupación, como interpreta la parte. Sería dejar al arbitrio de doña Patricia el ocupar o no la vivienda para que la cuantía de la pensión fuese una u otra. A lo que se refiere es al supuesto de que, por una causa legal, se privase a doña Patricia del uso.

SÉPTIMO .- La limitación temporal del uso de la vivienda .- En el suplico del recurso se interesa que se limite el uso de la vivienda y ajuar familiar atribuido a doña Patricia a un período de tres años.

La pretensión no puede ser estimada.

1º.- El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur', a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime; pues no es posible plantear con ocasión de un recurso tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la instancia, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia [ Ts.

31 de enero de 2014 (Roj: STS 230/2014, recurso 2463/2011 ), 21 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5482/2013, recurso 2085/2011 ), 8 de octubre de 2013 (Roj: STS 4810/2013, recurso 1344/2011 ), 7 de octubre de 2013 (Roj: STS 4925/2013, recurso 998/2011 ), 22 de abril de 2013 (Roj: STS 2411/2013, recurso 1946/2010 ), 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 2249/2013, recurso 1138/2011 ), entre otras muchas].

2º.- En la primera instancia se mostró plena conformidad con la atribución de la vivienda familiar a doña Patricia (con la que convive el hijo común), sin alusión alguna a una limitación temporal en tal uso. Por lo que plantear por vez primera en esta alzada que se limite a 3 años supone plantear una cuestión nueva, que no fue objeto de discusión en la primera instancia, sobre la que ni se discutió, ni se resolvió.

OCTAVO .- Costas .- Por todo lo anterior, el recurso debe desestimarse, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Patricia , contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 629/2013, y en el que es demandado don Pablo Jesús .

2º.- Se desestima el recurso de apelación deducido en nombre del demandado don Pablo Jesús contra la mencionada resolución.

3º.- Se confirma la sentencia apelada.

4º.- Se imponen a cada apelante las costas devengadas por su respectivo recurso.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-