Sentencia Civil Nº 165/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 561/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00165/2014AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2011 0013099
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2013
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: RECURSO DE APELACION 0001128 /2011
Apelante: Javier
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: DELFIN QUINTELA GONZALEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL, Concepción
Procurador: MARTA DIAZ SANCHEZ
Abogado: MARIA ISABEL GOMEZ SOLER
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁL, Presidente; DOÑA MAGADALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 165/14
En Vigo, a diecisiete de Marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de RECURSO DE APELACION 0001128 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2013, en los
que aparece como parte apelante , DON Javier , representado por el Procurador de los tribunales, DON
JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por el Letrado DON DELFIN QUINTELA GONZALEZ, y como parte
apelada-impugnante DOÑA Concepción , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARTA
DIAZ SANCHEZ, asistido por el Letrado DOÑA MARIA ISABEL GOMEZ SOLER, SIENDO ASIMISMO PARTE
EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 12-02-2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Pazos, en nombre y representación de D. Javier , contra Dña. Concepción , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Diaz Sánchez, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia de los hijos menor se atribuye a la Sra. Concepción , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Javier podrá relacionarse con sus hijos en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Tercero.- El Sr. Javier satisfará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 1.450 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo.

Cuarto.- Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que tengan sus hijos entre los que se incluyen los médicos no cubiertos por el sistema sanitario público. Y no tendrán la consideración de gasto extraordinario ni las matrículas ordinarias del colegio, libros y material escolar, transporte o comedor escolar, uniformes ni las actividades extraescolares que los menores realicen.

Quinto.- Se reconoce a favor de la Sra. Concepción una pensión compensatoria por importe de 800 euros mensuales hasta el mes de agosto de 2016, que abonará el Sr. Javier dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que aquélla designe y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que e experimente el Indice de Precios al Consumo.

Sexto.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar a la Sra. Concepción .

Séptimo.- El Sr. Javier abonará la hipoteca concertada con la entidad Novagalicia Banco, número de préstamo NUM000 para compensar el trabajo para la casa realizado por la Sra. Concepción desde la fecha en que se pactó la separación de bienes hasta la fecha de la separación de hecho.

No se hace expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Javier , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo e impugnación de la sentencia por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 13-03-2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: cuantía de la pensión de alimentos y de la pensión compensatoria y procedencia de compensación económica.

La parte demandada asimismo impugna la sentencia en relación con la cuantía de la indemnización otorgada en concepto de compensación económica y el devengo de intereses de dicha cantidad.

Procede entonces analizar separadamente cada una de los conceptos objeto de impugnación.



SEGUNDO.- Respecto a la pensión de alimentos, que fue fijada en la sentencia de instancia en la suma de 1.450 euros/mes, la parte demandante interesa su reducción a la de 1.200 euros/mes.

Para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, ya que, tal y como resulta de lo dispuesto en los arts. 142 , 144 , 146 y 147 Cc , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

Resulta acreditado, pues así ha sido reconocido por Don Javier que sus ingresos mensuales ascienden a unos 3.400 euros/mes, siendo esta la cantidad que debe ser tomada en consideración como mínimo de los ingresos del demandante. Resultas asimismo probado que Doña Concepción no desempeña trabajo remunerado alguno. Resulta asimismo relevante el hecho de que las partes habían pactado inicialmente un convenio regulador, firmado el 19/7/2011, en el que se había establecido como cuantía de la pensión de alimentos la de 1.450 euros, ya que inicialmente se planteó una demanda de divorcio de mutuo acuerdo. Con la demanda se aporta el Auto de 28/9/2011 de archivo dictado en el proceso de divorcio de mutuo acuerdo 829/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo; la resolución allí dictada obedece al hecho de que Doña Concepción no ratificó el citado convenio, a diferencia de lo que había hecho Don Javier . La demanda que ha dado origen al presente proceso matrimonial se presentó el 27/10/2011, es decir un mes después de la ratificación del convenio realizado por el esposo, por lo que no se justifica la causa de modificación de la propuesta inicialmente formulada por el mismo, ya que aun cuando es cierto que un convenio comprende el acuerdo sobre distintos puntos, sin embargo no se ha expresado por la parte actora cuáles son los extremos en los que cedió para acceder a la pensión inicialmente acordada.

Hay que tener presente que en todas aquellas materias en las que se vean implicados directamente los menores, habrá de considerarse como principio básico que el interés de estos debe presidir cualquier resolución al respecto, en concordancia con el principio favor minoris consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución . No existe duda que al producirse una cesación de la convivencia de los progenitores tal hecho afecta de forma directa a los hijos menores de edad, pero se trata de que, en la medida de lo posible, los mismos sigan llevando una vida acorde a la que desarrollaban con anterioridad, correspondiendo a ambos padres velar para que en materia afectiva esto siga siendo así, pero igualmente es relevante la situación económica, ya que los menores tienen derecho a seguir llevando un nivel de vida similar al que gozaban cuando los progenitores vivían juntos.

En el presente caso, dando por reproducidas las correctas apreciaciones efectuadas por la juez a quo, y en atención a los ingresos que percibe el demandante, el cual ha venido abonando el citado importe, consideramos adecuada la suma de 1.450 euros/mes en concepto de pensión de alimentos, lo que nos lleva a desestimar en este punto el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Se impugna también por la parte actora la fijación de la pensión compensatoria a favor de Doña Concepción en la cantidad de 800 euros/mes hasta el 1/8/2016. No se discute por la parte demandante la procedencia de la pensión compensatoria, sino que se solicita que la misma se fije en la cuantía de 650 euros/mes.

En la STS Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2012 se fijó que '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...' En la STS Sala 1ª, de 27 de junio de 2011 , con cita de la STS de 3 de octubre de 2008 , al analizar la procedencia de la pensión compensatoria, se afirma que para establecer la misma 'se consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser; c) que cualquiera que sea la duración de la pensión, «nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CCart.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas (alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, cese de la causa que lo motivó, nuevo matrimonio o situación equivalente de convivencia del preceptor)'.

En el presente caso resulta probado, a la vista de la historia de vida laboral de Doña Concepción y según reconocen expresamente ambas partes litigantes, que la misma no ha desempeñado trabajo por cuenta ajena durante la vigencia del matrimonio, aun cuando sí tiene cualificación profesional y sigue cursando estudios para incrementar las posibilidades de obtención de un empleo, por lo que existe una expectativa seria y razonable de poder acceder al mercado laboral, sin perjuicio de las dificultades que en la actualidad presenta el mismo.

Para la fijación de la pensión compensatoria la STS Sala 1ª, de 10 de febrero de 2005 declaró que 'Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc'.

En la STS Sala 1ª, de 20 noviembre de 2013 se establece que ' Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013 declaró: El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'. Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 '.

Para determinar la cuantía y duración de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta la posibilidad de incrementar los ingresos por parte de la señora Concepción y esto es así tanto por la edad de la misma como por el hecho de que existe una posibilidad cierta de incorporación al mercado laboral, razón por la cual ambas partes habían fijado como límite de la citada pensión compensatoria el 1/8/2016, extremo este en el que existe conformidad en ambos litigantes. La discrepancia se centra en la cuantía de la citada pensión.

Nuevamente en este punto resulta procedente acudir a la propuesta de convenio regulador planteado por ambos litigantes y con el que, en todo momento, mostró conformidad el señor Javier , reiterando lo ya manifestado en el fundamento jurídico anterior acerca de la no acreditación de cambios desde la firma del convenio hasta la presentación de la demanda que ha dado origen a este proceso. A la vista de los ingresos del mismo, de las hipotecas que gravan la vivienda que constituye el domicilio familiar, cuya titularidad privativa corresponde a la señora Concepción , y de la falta de ingresos propios de esta en el momento actual, consideramos adecuada la suma de 800 euros decretada por la juez a quo con el límite temporal señalado por la misma, dado el desequilibrio existente entre los cónyuges generado por la cesación de la convivencia matrimonial, ratificando igualmente en este punto la sentencia de instancia.



CUARTO.- Ambas partes litigantes impugnan el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia plasmado en el punto séptimo del fallo de la misma, en el que se decreta que el señor Javier abonará la tercera hipoteca concertada con la entidad NOVAGALICIA para compensar el trabajo para la casa realizado por la señora Concepción desde la fecha en que se pactó la separación de bienes hasta la fecha de la separación de hecho.

La primera cuestión que cabe plantearse es la posibilidad de simultanear la pensión compensatoria del art. 97 Cc y la indemnización prevista en el art. 1438 Cc .

En la STS Sala 1ª, de 8 de mayo de 2012 , sobre el régimen de separación de bienes y la pensión compensatoria, se declara que 'Cuando los cónyuges se encuentren en separación de bienes, debe demostrarse que la separación o el divorcio producen el desequilibrio, es decir, implican 'un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio' a los efectos de la reclamación de la pensión, del mismo modo como se exige cuando se rigen por un régimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el régimen no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a tener en cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensión compensatoria tanto en un régimen de comunidad de bienes, como en uno de separación'.

La pensión compensatoria se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que en definitiva conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo. En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el art. 1438 Cc no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente en régimen económico de separación hasta la extinción del mismo.

Como se afirma en la STS Sala 1ª, de 14 de julio de 2011 'Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico'.

En dicha sentencia se señala que el régimen de separación de bienes aparece regulado en cinco de los ordenamientos jurídicos españoles y no todos admiten la compensación ni los que la admiten, le atribuyen la misma naturaleza. Así, en Navarra, Aragón y en Baleares no existe ningún tipo de compensación para el cónyuge que haya aportado su trabajo para contribuir a las cargas del matrimonio, a diferencia de lo que acontece en el Código Civil catalán y en la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, La STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2014 al analizar la citada STS Sala 1ª, de 14 de julio de 2011 afirma que dicha sentencia 'en la interpretación del artículo 1438 del Código Civil , sienta la siguiente doctrina jurisdiccional: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se ha producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Esta conclusión es consecuencia de la concurrencia de tres reglas coordinadas, que hay que tener en cuenta de forma conjunta para decidir: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE . 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen'.

Concluye la sentencia afirmando que 'la regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, lo que la sentencia denomina la inexistencia de 'desigualdad peyorativa', lo que supone denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe'.

En el presente supuesto resulta acreditado que Doña Concepción y Don Javier contrajeron matrimonio el 15 de julio de 2000 bajo el régimen de sociedad legal de gananciales y que con fecha 14 de enero de 2004 procedieron a liquidar dicho régimen económico matrimonial y a otorgar capitulaciones matrimoniales pasando a regir el régimen de separación de bienes. Durante toda la vida matrimonial la señora Concepción se dedicó a las labores domésticas y al cuidado de los hijos, nacidos el NUM001 /2002 y el NUM002 /2006. Se alega que durante el matrimonio la esposa ha cursado estudios y preparado oposiciones, pero respecto a estas últimas, a la vista de la certificación emitida por Academia Postal, cabe precisar que acudió a dicho centro en los años 2003 y 2004 y precisamente el régimen de separación de bienes comenzó a regir el año 2004 hasta el año 2011, en que se instó el proceso de divorcio. Por el contrario no consta la contratación de personal del servicio doméstico que se hiciese cargo de dichas tareas y a la vista de la certificación emitida con fecha 9 de mayo de 2012 por la Directora del Colegio Andersen resulta acreditado que la señora Concepción es la persona que deja y recoge habitualmente a sus dos hijos en el centro escolar desde que fueron matriculados en el mismo. Como hemos expresado la jurisprudencia descarta que pueda tenerse en cuenta la existencia o no de enriquecimiento económico por parte del esposo.

Por lo tanto sí cabe considerar probado que concurren los requisitos establecidos en el art. 1438 Cc .

La parte demandada impugna la cuantía de la indemnización al discrepar de los parámetros utilizados en la resolución impugnada para cuantificar la misma. Alega que al esposo le fue adjudicada la cantidad de 44.000 euros en el año 2004 al liquidar la sociedad de gananciales, por lo que considera que no procede descontar de la cuantía de la indemnización la suma de 25.680 euros entregada a cuenta para la compra de la vivienda familiar realizada antes de dicha liquidación, solicitando entonces que la indemnización se fije en la cantidad de 62.720 euros. Se solicita además la fijación del interés del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia.

En la resolución recurrida la juez a quo declaró que, en concepto de indemnización con base en el art.

1438 Cc el señor Javier abonará la tercera hipoteca concertada con la entidad NOVAGALICIA en el año 2009 por importe de 50.000 euros con número de préstamo NUM000 sobre la vivienda que constituyó el domicilio conyugal y cuya titularidad fue adjudicada con carácter privativo a la esposa en la escritura de liquidación de la sociedad legal de gananciales. La juez a quo tuvo en cuenta que el esposo abonó entre 2004 y 2011 las cuotas de los tres préstamos hipotecarios que gravaban la vivienda cuya titularidad fue adjudicada a la esposa, por lo que imputó los pagos efectuados por las dos primeras hipotecas a la indemnización que a ella le corresponde percibir con base en el art. 1438 Cc , pero no así la tercera que fue concertado para hacer frente a pagos de la empresa regentada por el señor Javier . La indemnización comprende así tanto la adjudicación de la titularidad sobre la vivienda familiar como los pagos realizados entre 2004 y 2011 por las dos hipotecas que gravan la vivienda y cuyo pago correspondía efectuar a la señora Concepción desde enero de 2004, sin que haya lugar a incrementar la suma de 25.680 euros, ya que hay que distinguir entre las cantidades que correspondían a cada uno de los cónyuges al liquidar la sociedad de gananciales (44.198 euros, en la que se incluye la suma de 25.680 euros señalada) y la atribución realizada en el pacto segundo b) de la escritura de 14 de enero de 2004 en la que se adjudica a la esposa -amén de las sumas de 18.518 euros y 25.680 euros- el derecho de adquisición del piso sito en la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 de Gondomar.

Mostramos así nuestra conformidad con el criterio indemnizatorio expuesto por la juez a quo, con la salvedad de que toda vez que el art. 1438 Cc contempla el pago de una indemnización y que la señora Concepción cuantifica la misma nuevamente en su recurso de apelación, resulta procedente determinar que aquella ha de realizarse en un único pago, ya que en otro caso quedaría a la voluntad del esposo el seguir abonando puntualmente la cuota de la hipoteca, lo que obligaría a la esposa a hacer frente a la misma para evitar un proceso de ejecución hipotecaria, sin perjuicio de la reclamación que de forma ulterior pudiera reclamar contra aquel.

Por ello se condena al esposo a abonar a la esposa la suma de 47.995,64 euros, pendientes de amortizar de la hipoteca en el mes de diciembre de 2011, pero de dicho importe se debe restar la parte correspondiente al principal de las cuotas hipotecarias que han sido pagadas por el señor Javier desde entonces.



QUINTO.- Debe desestimarse la solicitud de condena al pago de los intereses del art. 576 LEC toda vez que no se ha podido concretar a la fecha del dictado de esta sentencia, ni de la de primera instancia, la concreta cuantía que se adeudaba por principal del préstamo hipotecario NUM000 cuyo pago debe asumir el señor Javier al ignorarse las concretas sumas abonadas por el mismo.

Procede, por lo tanto, desestimarse tanto el recurso de apelación interpuesto por Don Javier como la impugnación planteada por Doña Concepción , confirmando la sentencia dictada en la instancia, con la salvedad expresada en el fundamento jurídico anterior.



SEXTO.- Ante la materia objeto del recurso y ante la capitalización de la indemnización decretada en esta sentencia declaramos no haber lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Vicente Gil Tránchez, en nombre y representación de Don Javier , así como la impugnación planteada por la Procuradora Doña Marta Díaz Sánchez, en nombre y representación de Doña Concepción , contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , confirmamos la misma, con la salvedad expresada en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución respecto a la forma de pago de la indemnización prevista en el apartado séptimo de la sentencia de instancia; todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art.

477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .