Sentencia Civil Nº 165/2014, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 256/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00165/2014

S E N T E N C I A Nº 165 / 2014

C I V I L

Recurso de apelación

Número 256 Año 2014

Juicio Ordinario nº 361/2013

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de DIRECCION000 , C.B., con domicilio social en San Cristóbal de Segovia (Segovia), C/ CAMINO000 , nº NUM000 ; contra AGRUPACION RAMIREZ S.L.,con domicilio social en San Ildefonso (Segovia), C/ Calandria, nº 8; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Sanz y defendida por el Letrado Sr. Labrador de la Cruz y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Pascual Gómez y defendida por la Letrada Sra. Grande Pardo y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha diez de junio de dos mil catorce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:Acuerdo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Azucena Rodríguez Sanz en nombre y representación de DIRECCION000 B frente a Agrupación Ramirez S.L. Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia que desestimando la demanda absolvía a la demandada de la reclamación de cantidad efectuada por la actora, por incumplimiento contractual de la primera al haber contratado con un tercero la ejecución de la obra que había contratado con ella.

El juez a quo desestima la demanda por entender que de la prueba practicada se habría acreditado que la demandada no suscribió con la actora la exclusiva ejecución de las obras que reclama y que ésta conocía tal circunstancia.

Como motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba, por considerar que se ha interpretado el contrato de forma errónea, que la interpretación que hace el juez de instancia supondría dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, contrato que considera muestra la abusividad del promotor frente al subcontratista. De la misma forma considera que el juzgador de instancia yerra en la valoración de la prueba testifical y el resto de la documental, realizando asimismo alegaciones justificativas de la forma en que se ha valorado el lucro cesante que reclama, por la diferencia entre el alicatado de un bloque de viviendas y doce chalets y la obra que ejecutó de alicatado de seis chalets y solado de nueve.

SEGUNDO.- Ya solamente esta última cita y lo expresado en su recurso pone de relieve la contradicción que existe entre lo que la parte manifiesta en su recurso y lo que reclama en ese momento, y poner en duda la totalidad del mismo.

En su demanda se alegaba como hecho que motivaba su reclamación que el contrato suscrito le había atribuido la obra de alicatar y solar las viviendas que componían la fase 5ª del plan parcial Parque Robledo. Sin embargo en el acto del juicio el actor manifiesta que en realidad entendía que el contrato firmado con él era para el alicatado de 1 bloque y doce chalets, lo que se mantiene en el recurso. Esta abierta contradicción entre una manifestación y otra pone en duda la posición de la parte demandante.

Y la misma se ve incrementada cuando se comprueba que la fase 5ª incluía más edificaciones que las que menciona la parte en su apelación y que en fechas anteriores al contrato suscrito con el actor (25 de julio de 2011) la demandada había suscrito otros contratos con otros contratistas para el alicatado y solado de unidades de obra en la fase 5ª. Esta misma circunstancia hace que la causa alegada para imputar incumplimiento de la demandada, esto es que decidió contratar a otras personas para que hiciesen su labor a un precio inferior y de esta forma beneficiarse, cae por su propio peso, porque esa misma conducta que imputa a otros le sería aplicable a si mismo, puesto que cuando él suscribió sus contratos había otros alicatadores con contratos previos trabajando en esa fase. Es más, comparados los precios fijados se advierte que incluso algunos de los precios ofertados pro el actor eran superiores a los pactados con los contratos anteriores, con lo que no es posible imputar al demandado un incumplimiento contractual para contratar contratas más baratas, no si no se aportan pruebas al respecto.

Por otra parte la comparación de los contratos suscritos con eso otros instaladores y el que basa su reclamación permite apreciar que son idénticos (la única diferencia es que en los otros además de pactar el alicatado contratan el solado), lo cual hace que sin necesidad de más pruebas testificales se desestime su pretensión de que su contrato era exclusivo para la ejecución de la fase 5ª, que es lo que, insistimos, se alegaba en la demanda.

Y que en vez de la fase quinta fuese sólo para un bloque y varios chalets de la misma es una afirmación que hace el recurrente, pero que se encuentra ayuna de prueba. Es posible que se le dijese que su obra iba a consistir en dichos inmuebles, y es posible que no. No existiendo otra prueba que su propia afirmación, no podemos dar por acreditado este extremo después de la contradicción con lo que se manifestaba en la demanda.

Lo único cierto, puesto que no se reclama por ello, es que al actor se le han abonado las unidades de obra que ha ejecutado al precio pactado, por lo que el contrato no se ha visto incumplido. Ambas partes contratantes son profesionales de la construcción, de modo que si el demandante quería que se le asegurase un número determinado de unidades de obra así debió exigir se hiciese constar en el contrato, sin que consta que nadie le impidiese plantearlo.

TERCERO.-Con esta apreciación inicial, debemos analizar los argumentos del recurso. Insiste en primer lugar en su recurso en fijar el objeto del contrato en la ejecución de la fase quinta, cuestión sobre la que ya hemos expuesto nuestro parecer. En todo caso y de la lectura objetiva del contrato no se deriva que se le atribuya la exclusividad en la ejecución de las obras de alicatado de la fase quinta. Como dice la cláusula primera del contrato el objeto del mismo es la ejecución de las obras relacionadas y valoradas en la cláusula tercera. La mención a la fase quinta se hace en la segunda y tiene por objeto enmarcar dónde se desarrollan la sobras y en base a qué proyectos. En la cláusula tercera se remite en cuanto a los trabajos a efectuar al presupuesto que consta como anexo 1, para la ejecución de la obra anteriormente relacionada, según determine el promotor.

A la vista de esta disposición contractual, las unidades de ejecución y el precio del contrato deberían venir recogidos en el anexo 1, estableciendo que queda al promotor la determinación concreta de la obra. Por tanto es en el anexo 1, elaborado como se puede apreciar por el contratista, donde debió hacerse figurar en su caso la obra concreta que se iba a ejecutar, pero ese anexo, en lugar de incluir un presupuesto detallado de las unidades de ejecución simplemente incluye un listado de precios unitarios por unidad de medida. Dado que dicho presupuesto fue presentado pro el propio actor y fue aceptado por ambas partes, en este momento no se puede sostener que en el contrato se hubiese determinado qué unidades de obra en concreto le venían atribuidas al recurrente.

En realidad y pese a la apariencia del contrato, esta ausencia de determinación de unidades de obra concretas y por lo tanto la dejación de su determinación a favor del promotor, como dispone la propia cláusula, así como la fijación de un precio por medida, nos colocan no tanto ante un contrato de arrendamiento obra determinado sino más ante un contrato de arrendamiento de servicios, en que el actor se compromete a prestar la actividad laboral de la empresa dentro del ámbito organizativo de la promotora a cambio de una contraprestación económica determinada por unidad de medida ejecutada y no por obra terminada.

Se estima que es en este error conceptual sobre la actividad contratada sobre el que gira la pretensión de la parte, pues pretende reclamar el incumplimiento del contrato pro el promotor por su resolución unilateral de un contrato de obra determinada, cuando esa obra determinada no fue el contrato suscrito.

En todo caso, la pretensión de la parte de la aplicación del contrato desde una interpretación literal del mismo, aparte de que deba ser desestimada pro lo expuesto, el colocaría a su vez en una situación contradictoria con sus afirmaciones, pues si entiende que lo que se contrató con él es lo establecido en dicho documento (la fase quinta del plan parcial) en ese caso no tiene explicación que admita la ejecución pro su parte del solado de varios chalets, cuando dicha obra no figuraba en el contrato. Esta circunstancia permite concluir que con independencia del contrato, que serviría para fijar los honorarios a percibir por el actor en su trabajo, las relaciones que se mantenían entre promotor y contratista incluían otras prestaciones no pactadas por escrito que impiden tomar dicho contrato en su exacta literalidad (aun cuando esa exacta literalidad que interpreta la parte no se estima correcta por esta Sala).

CUARTO.- Lo expuesto es de por sí bastante para desestimar el recurso de apelación, sin que la prueba testifical tenga aptitud para alterara la valoración que se hace del contrato suscrito entre las partes. No obstante ello se indicará que esta Sala ha sido recurrente en su consideración de entender que la valoración de la prueba personal es una facultad esencialmente inherente al principio de inmediación, observado en este juicio pro el juzgador de instancia, por lo que es éste quien goza de las mejores posibilidades de hacer una valoración correcta de la prueba, valoración que pro otra parte debe entenderse objetiva y ponderada, dada su imparcialidad, frente a la interesada postura, legítimamente interesada en defensa de sus intereses, de la parte apelante.

Examinadas las alegaciones de la parte apelante lo que la misma insiste es en su propia valoración de la testifical, sin tener en cuenta la apreciación global que hace el juez de instancia en su sentencia, en que lo que viene a concluir es que el actor conocía la concurrencia de otras contratas y de trabajadores de la promotora en las obras en que había trabajado. Ese es el aspecto relevante de la valoración que hace el juez de la testifical y observada el acta videográfica se comparte la conclusión que alcanza sin que se advierta error patente que haga llegar a otra distinta, que en todo caso y como hemos dicho no es sino una extremo que ratifica la razón esencial de la desestimación de la demanda que se deriva de la estricta interpretación del contrato.

Por último todas las citas que hace la parte a los largo del recurso acerca de la posición de dominio de la promotora respecto del actor y el abuso que ello conlleva podría ser jurídicamente relevante si nos encontrásemos en el ámbito del derecho de consumo, en que la abusividad contractual derivada de la posición de dominio sobre el consumidor está expresamente proscrita. Pero ese no es el caso que nos ocupa. Nos hallamos en el ámbito de la actividad mercantil entre dos empresas, por lo que se presupone la profesionalidad de las partes para fijar los términos de la negociación, sin que debamos olvidar que el presupuesto que se aporta como anexo 1 es elaborado por la propia parte actora. Ciertamente en toda promoción o desarrollo de una proyecto inmobiliario es la promotora la que tiene una posición dominante, puesto que es su obra y elige la forma en que desea ejecutarla y los profesionales con los que contará, sin que por ello deba entenderse que se produce una situación de abuso sobre el contratista que con ella contrata.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIRECCION000 C.B, contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2014, dictada pro el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad en juicio ordinario 361/13; se confirma la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.