Sentencia Civil Nº 165/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1117/2013 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1117/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 869/2012

S E N T E N C I A Nº 165/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 869/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Vilafranca del Penedés, a instancia de D. Rodrigo , representado por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigido por la letrada DOÑA NIDIA CAMACHO CASADO, contra DOÑA Carmen , representada por el procurador D. RAMON FEIXO BERGADA y dirigido por el letrado D. JOSEP MARIA GONZALEZ GARCIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de abril de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo, en parte, la demanda de Modificación de Medidas presentada por la procuradora Sra. Sangerman Ramells, en nombre y representación de D. Rodrigo , contra Dª . Carmen , representada por la procuradora Sra. López Llinas, modificando la sentencia de divorcio de fecha 11 de enero de 2012, dictada por este Juzgado en los autos 23/2011, en los siguientes términos:

1.- Se reduce la pensión de alimentos a favor de los dos hijos y a cargo del padre a la cuantía de 360 euros al mes pagaderos entre los días 15 y 20 de cada mes y se actualizará cada primero de enero conforme IPC.

2.- Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por tales los que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, ha modificado la pensión alimenticia a favor de los hijos menores comunes, Luis Andrés y Guadalupe , nacidos el NUM000 .2002 , acordada en la sentencia de mutuo acuerdo de 11 de Enero de 2012, con motivo del divorcio de los litigantes , y ha fijado la nueva medida transcrita en los antecedentes de la presente resolución en el sentido de disminuirla.

Frente la misma se alza la demandada, Dª Carmen , pues considera que no se ha acreditado un cambio sustancial en las circunstancias que determine el detrimento de la cuantía fijada en concepto de pensión alimenticia. Interesa asimismo se acuerde que solo para lo gastos extraescolares nuevos o diferentes a los ya existentes en sede de divorcio deba a lo sumo precisarse el acuerdo, si bien, siempre contribuyéndose al 50% o iguales partes entre ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal, y el actor, D. Rodrigo , solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Combate la Sra. Carmen la reducción de la cuantía de la prestación alimenticia establecida a cargo del Sr. Rodrigo , y a favor de los hijos menores Luis Andrés y Guadalupe , que en actualidad cuentan con 13 años de edad, consistente en 360 euros con fundamento en que la pensión de alimentos no fué fijada judicialmente sino acordada de mutuo acuerdo; porque no está acreditada la capacidad económica del Sr. Rodrigo al no aportarse los justificantes de sus ingresos, ahorros, propiedades, y porque en ningún caso consta acreditado que los ingresos mensuales fueran de 2500 euros. A ello añade que tenerse en cuenta otros datos que hacen prueba de la verdadera capacidad económica, y que no puede tenerse en cuenta el gasto de 19.884,84 euros derivado de la declaración complementaria de la AEAT, y por existir incumplimiento del art 770.1 Lec .

TERCERO.-Debe ser recordado en primer lugar abundando en los fundamentos ya recogidos en la sentencia apelada que para que pueda prosperar la modificación de medidas pretendida al amparo del artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya en relación con el 775 LEC es necesario, según doctrina jurisprudencial consolidada, de ociosa cita por conocida, que concurran los siguientes requisitos:

A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas complementarias a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos.

C) Que la alteración de las circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo de modo que no obedezcan a situaciones de carácter temporal coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación.

De este modo puede ser indicado que no cualquier alteración de la situación económica puede provocar una modificación de medidas establecidas y además la concurrencia de tales circunstancias debe ser acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

CUARTO.-En contra del parecer de la recurrente la Sala entiende que se ha de mantener el criterio establecido en la sentencia de instancia, pues la nueva situación económica del demandante ha sido correctamente valorada, significando especialmente que el actor ya no dispone de los ingresos que percibía en el momento del divorcio. Así, se valora que de la documentación aportada cumplimentando las exigencias del 770.1 Lec, que sus ingresos han disminuido ya que cuando trabajaba en la empresa ' Bures Profesional 'tenía unos ingresos mensuales aproximados de 2.500 euros, distribuidos en 14 pagas (documentos 3, 4 y 13 de la demanda), y actualmente, percibe una prestación por desempleo de 1.248 euros, aprobada en fecha 28.09.2012, como se desprende del documento nº 9 y 12 de la demanda. De otro lado han quedado desvirtuadas las afirmaciones conforme ha buscado , el Sr. Rodrigo ponerse en una situación voluntaria de insolvencia, pues consta copia del escrito de interposición de demanda por despido por considerarlo improcedente así como papeleta de conciliación ( Mas documental obrante los folios 232 y 232).

La prueba practicada revela asimismo que los litigantes tenían el condominio de una vivienda sita en Villafranca del Penedés que disfrutaban en régimen de alquiler, y que en sentencia de divorcio se acordó la división de la misma, por lo que el Sr. Rodrigo dejó de percibir la cifra de 275 euros en concepto de renta

Además consta una deuda de 19.884,84 euros reclamada por la Agencia Tributaria con posterioridad al tiempo del divorcio. El resto de gastos alegados han sido correctamente rechazados en la instancia, pues no pueden ser tenidos en cuenta en el presente procedimiento, bien por haberse ya incluido como gasto a la hora de fijar la pensión de alimentos (gastos de desplazamiento) o por considerarse una obligación derivada de su falta de cumplimiento de pago de la pensión de alimentos.

De otro lado nada ha cambiado en relación a la existencia de la hipoteca que grava la vivienda de Girona que estaba destinada a ser la vivienda familiar, y asimismo es un hecho anterior a la Sentencia de divorcio que vivía en San Feliu de Guixols.

Valorada por la magistrada de instancia, la capacidad económica del obligado al pago , se pone en relación a las necesidades del alimentista, y al respecto se concluye que no ha quedado desvirtuado que los gastos tenidos en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos en la Sentencia de divorcio sean superiores. En este sentido, se alega por la recurrente que ascienden a 1.325,88 euros, frente a los 870 euros que se apuntaban en el procedimiento de divorcio, por la escuela Montagut 300 euros, más 240 euros por comedor, más los ordinarios de vestido y alimentación y una , poliza médica 5, 88 euros.

Ponderando estas circunstancias se concluye que , la suma de 360 euros es proporcionada y suficiente para hacer frente entre esa suma y la que aporte la madre a las necesidades básicas. AsiŽ, también se ha tenido en consideración que la madre percibe un salario de 4.000 euros en 12 pagas, como ella misma ha manifestado, lo que indica que puede contribuir con más holgura que el padre a satisfacer otros gastos de los niños que no sean los más básicos y elementales que, se entienden cubiertos con la referida suma de 360 euros mensuales para los dos hijos.

Entendemos, en definitiva, que la prueba practicada es coherente con los datos y conclusiones a los que llega la juzgadora, a la hora de ponderar la cuantía fijada en concepto de pensión alimenticia según los artículos 237-1 , 237-2.1 , 237-7 y 237-9 CCCat , conforme ' La cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos'.

En cuanto a los gastos extraordinarios, y extraescolares, se ha de mantener también en este extremo íntegramente la sentencia de instancia que recoge el criterio de esta Sección , sentado entre otras en la Sentencia , , de fecha ,28 de febrero de 2013 , que en cuanto los gastos extraordinario los define como aquellos que son necesarios, no periódicos e 'imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del articulo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

En consecuencia, procede mantener la distribución por mitad de los gastos extraordinarios fijados en la Sentencia de instancia teniendo en cuenta la definición que de los mismos se ha dado anteriormente.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina que proceda la especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en los arts artículo 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Dª Carmen ( demandada) contra la Sentencia de fecha 10.04.2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de VILAFRANCIA DEL PENEDES , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio, (autos nº 869/2013), en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, siendo DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma con especial imposición de costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.