Sentencia Civil Nº 165/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 527/2013 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 527/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 26 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 458/2012

S E N T E N C I A núm. 165/15

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 458/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 26 Barcelona, a instancia de Florinda quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra ZURICH, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Florinda contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 15 de mayo de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Florinda representado por el procurador sr. Ruiz contra ZURICH SEGUROS SA condenando a esta a abonarle la suma de 9.211,50 euros, con mas los intereses legales desde la reclamación judicial sin condena en costas, debiendo asumir cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Florinda y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinticinco de marzo de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 458/2012 seguido a instancia de Doña Florinda contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., sobre reclamación de cantidad, que estima parcialmente la demanda, sin imposición de costas, interpone recurso de apelación la Sra. Florinda en solicitud de que se 'dicte Sentencia en la que revocando la dictada en la primera instancia, se concedan a Doña. Florinda todas las pretensiones recogidas en el suplico de la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada', al que ésta se opone.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, solicitó al Juzgado ' dictar Sentencia por la que estimando la demanda se acuerde condenar al demandado al pago a mis mandantes (sic) de la cantidad total de cuarenta mil setecientos once euros con cincuenta y un euros, con más los intereses legales que deberán ser los establecidos en el art. 20 de la LCS y con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento'.

Alegó, en esencia, que '...acude el 11 de abril de 2008 a la Clínica Londres (sita en Tarragona) por presentar manifiesta asimetría de las mamas... es intervenida el 09/06/08 en la Clínica Londres sita en Barcelona y dada de alta al día siguiente, al no presentar complicaciones postoperatorias. Las prótesis colocadas son de 210 g en la mama derecha y de 360 g en la mama izquierda.

Después de diversas visitas de control, en que la Sra. Florinda manifiesta dolor, molestias y un resultado estético muy deficiente, el 09/03/09 el Dr. Marcos , según Documento n'jmero Dos.2 que se acompaña, anota en hoja de curso clínico que la paciente presenta Baker IV (contractura severa) en mama izquierda y dehiscencia de sutura en mama derecha de pexia Benelli.

El plan que propone es retocar, cambiando las prótesis anatómicas colocadas, por otras redondas de menor tamaño y realizar repexia Benelli en mama derecha...

...y se programa intervención quirúrgica para el día 14/09/09... Es dada de alta el día 15/09/09.

Realiza controles posteriores evidenciándose el 02/11/09 puntos intolerados en cicatriz areolar derecha; el 16/12/09 contractura Baker 2 en mama izquierda y varios puntos intolerados en cicatriz areola derecha y el 06/09/10, contractura Baker que ha evolucionado a grado IV que le impide realizar su trabajo.

En fecha 12/09/10 el Dr. Humberto emite el informe que se acompaña como Documento número Cuatro en el que hace constar la existencia de contractura de Baker IV en ambas mamas, por lo que se recomienda nueva intervención quirúrgica para retirar prótesis y realizar matopexia en T invertida.

Dada la desconfianza que le crea la Clínica Londres y los médicos que hasta el momento le han asistido, la Sra. Florinda acude al centro médico TEknon, donde considerando que debe ser reintervenida, se le realiza el presupuesto que se acompaña...'.

Y manifiesta que ' La indemnización que se solicita, que asciende a la cantidad de 40.711,51€, se desglosa de la siguiente manera:

.- 9.211,51 €, importe necesario para nueva intervención quirúrgica según Documento número Cinco acompañado.

.- 11.500 €, en concepto de perjuicio estético evidenciado en el reportaje fotográfico obrante en el informe pericial del Dr. Rodrigo , acompañado como Documento número Siete.

.- 8.500 €, en concepto de trastorno depresivo reactivo secundario a episodio traumático que padece la Sra. Florinda y necesidad de consumo de tratamiento antiinflamatorio frecuente según informe médico que se acompaña como Documento número Ocho.

.- 8.000 € en concepto de incapacidad parcial para la realización de las actividades diarias y para su actividad laboral habitual, según se recoge en el informe médico que como Documento número Ocho se acompaña así como en el Documento número Dos.7 por la contractura de musculatura pectoral.

.- 3.500 € por la intervención quirúrgica a la que nuevamente se tendrá que someter, riesgo vital y días impeditivos que le conllevará'.

La demandada se opuso a la demanda y solicitó al Juzgado ' dictar sentencia desestimatoria de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Alegó, también en esencia, que '... ocho meses después de la intervención, concretamente el día 9 de marzo de 2009, fue visitada por Don. Marcos apreciando una contractura Baker IV, en mama izquierda y una dehiscencia de sutura en la mama deecha de la pexia Benelli.

Dicha contractura no es correlacionable con ningún defecto de técnica quirúrgica sino que trae causa como consecuencia de una reacción individual del organismo ante la prótesis, lo cual no puede ser conocido con carácter previo y que provoca un endurecimiento y rigidez de los tejidos alrededor de la prótesis. En cuanto a la dehiscencia, consistió en una apertura de algún punto de sutura, no siendo tampoco correlacionable con un defecto de técnica quirúrgica...

El día 7 de septiembre de 2009 fue visitada por Don. Humberto ...

...se programó la intervención quirúrgica para el 14 de septiembre de 2009, sin que tuviera ninguna incidencia,...

...la actuación médica-quirúrgica de ambos codemandados (sic) se ajustó en todo momento a la nomo praxis asistencial...'

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia estimatoria parcial de la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 9.211,50 €, más los intereses legales desde la reclamación judicial, sin imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la parte actora en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-Alega el apelante, tras extractar el contenido de la Sentencia, que 'se ha producido por parte del juzgado a quo, un grave error en la valoración de la prueba que le ha conducido a una estimación parcial, en lugar de total, de la demanda' (Alegación primera).

En la alegación segunda señala lo que considerar 'el primer error', consistente en que la propuesta realizada por Don. Marcos de aumento mamario bilateral y una elevación de las mamas 'es considerada un error por ambos peritos en cuanto a aumentar el tamaño de la mama derecha (de volumen normal) con una prótesis... Y manifiesta que 'ambos peritos están de acuerdo que lo correcto es, en la mama de volumen normal pero caída, realizar sólo una mastopexia (elevación de la mama) pero no una mastoplastia (aumento mamario)... Este acuerdo de ambos peritos en lo que consideran sería la práctica médica correcta y que contradice lo propuesto y finalmente realizado por Don. Marcos a la Sra. Florinda en junio de 2008, es desoído por la juzgadora a quo que concluye, a pesar de ello, que no ha existido mal praxis médica'.

En la nuevamente numerada segunda arguye que 'como consecuencia de desatender la argumentación anterior, se produce por la juzgadora a quo un segundo error en la valoración de la prueba al considerar que el tamaño de las prótesis de aumento mamario finalmente colocadas, era correcto...'.

En la alegación tercera manifiesta que entiende 'un error en la valoración de la prueba que, por la juzgadora a quo, se obvien todos estos datos', los por la apelante señalados en dicha alegación, 'y se concluye que es presumible la adecuación de las prótesis al tórax de la paciente...'

Y en la cuarta alegación manifiesta que '...aún en el supuesto de que se considere que no ha existido mala praxis médica, entendemos que si se hubiera dado a la Sra. Florinda una correcta información, los resultados hubieran sido muy distintos...', que 'en el caso concreto que nos ocupa es cierto que la Sra. Florinda quería operarse para solucionar la asimetría mamaria y para elevar la mama caída. Pero entendemos que es evidente que si se le hubiera informado que era un error (según opinión del Dr. Virgilio ) pone una prótesis mamaria de aumento en la mama caída (la derecha), no se hubiera sometido a dicho aumento mamario.

En el mismo sentido, es evidente que tras el defectuoso resultado de la intervención quirúrgica realizada por Don. Marcos , decidió someterse y prestó su consentimiento a una intervención quirúrgica de recambio de prótesis por otras de menor tamaño que es de lo que fue informada. Por tanto, rechazó el tamaño de las prótesis que le habían sido colocadas inicialmente.

¿Debe entonces cargar con el defectuoso resultado obtenido tras la intervención quirúrgica realizada por el Dr. Humberto que decidió unilateralmente reutilizar las prótesis y no colocar otras de menor tamaño en contra de la voluntad de la paciente'.

Y concluye en dicha alegación manifestando que entiende 'por tanto que el perjuicio estético, el trastorno depresivo y la incapacidad parcial sufridos por mi mandante desde que Don. Marcos le omitió información en la primera intervención quirúrgica (es erróneo realizar aumento mamario en una mama caída) y el riesgo de nueva intervención que la juzgadora entiende como necesario y a la que tendrá que someterse la Sra. Florinda porque el Dr. Humberto no quiso seguir las indicaciones Don. Marcos de reducir el tamaño de las prótesis (siendo esto último para lo que había prestado su consentimiento) deben correr a cargo de la compañía aseguradora de dichos médicos'.

CUARTO.-La primera de las alegaciones dichas constituye una genérica invocación de errónea valoración de la prueba.

El primer error en la valoración de la prueba aducido en la segunda alegación no puede considerarse como tal, pues la propia apelante empieza dicha alegación diciendo que ' En el Fundamento de Derecho Primero la juzgadora tiene como hecho acreditado que:...siendo visitada por Don. Marcos que le propone un aumento mamario bilateral... '.

Esto es, lo que transcribe de la Sentencia recurrida no es una valoración de la prueba, sino el primero de la ' la relación de los hechos acreditados sobre los que se sustenta la acción ejercitada', que en la misma se señalan que, por lo demás, viene a recoger lo alegado por la actora en la demanda.

Siendo que, por otra parte, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2010 , ' esta Sala ha señalado en sentencia nº 1394/2007, de 11 de enero , que «es constante y reiterada doctrina de esta Sala la de que en las sentencias civiles no existe obligación de expresar los hechosque se consideren probados ( sentencia de 16 de enero de 2002 y las que cita); basta que los mismos resulten aportados con suficiencia como conclusiones fácticas decisivas a través de los fundamentos jurídicos de la resolución ( sentencia de 8 de julio de 2002 y las que cita)». Y más recientemente, la sentencia nº 766/2009, de 16 noviembre , reitera que «no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato de hechos probadoscon la salvedad de que la motivación incluya los hechosque le sirven de fundamento y el Juzgador estima probadoscon expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas ( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 )».'.

Consiguientemente, sin perjuicio de la valoración conjunta de la prueba que, en virtud del nuevo examen que se hace de lo actuado en la primera instancia, se efectúe en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en cuenta lo que constituye objeto del recurso de apelación, ningún error en la valoración de la prueba puede predicarse de un hecho declarado probado, que no vincula al tribunal de la apelación y que, como hemos dicho, recoge lo manifestado por la actora en la demanda.

QUINTO.-No obstante lo que queda dicho, resolveremos conjuntamente las alegaciones nuevamente numerada segunda, sobre el tamaño de las prótesis, tercera, que la apelante enlaza con la anterior, sobre si las prótesis colocadas excedían de las que correspondía al caso concreto, y la cuarta por cuanto en ellas se aduce a errónea valoración de la prueba en relación a la mala praxis médica y al consentimiento informado.

Principiando por este último, lo alegado por la apelante carece de objeto ya que en la Sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Tercero se razona profusamente sobre el consentimiento informado y se dice que 'debemos analizar los documentos de consentimiento informado aportado por la actora ( dtos 1.5, 1.6, 1.8, 1.9 folios 85 y ss , y dtos 3, 3.2, 3.4 y 3.5 a los folios 115 y ss). En ellos se parte de una información general , véase que son impresos elaborados por la CLinica Londres con base al creado por la Sociedad Española de Cirugia Plastica, Reparadora y Estetica sin ninguna anotación o referencia a las circunstancias personales de la sra Florinda , y es que reconociendo la demandada que el motivo de la consulta lo fue la asimetría que presentaba la paciente solo se refleja dicha asimetría en tres documentos, el 1, al folio 80, la hoja de evaluación clínica; el 3.3, al folio 117 donde expresamente se recoge como cirugía la corrección de asimetría y el nº 4, informe elaborado por el doctor Humberto a petición de la paciente que expresamente refiere que la sra Florinda fue visitada por asimetría mamaria, pero ninguno de los documentos de consentimiento informado hace referencia alguna a dicha asimetría y la influencia de la misma en la elección de la protesis y la técnica utilizada así como en el resultado.

En aquellos consentimientos se refiere en que consiste la elevación de mamas o mastopexia así como en que consiste la mamoplastia de aumento y se informa que el tratamiento alternativo podría consistir en no llevar a cabo la intervención. Se le informa de los riesgos de la operación, así con respecto a la cirugía de aumento y en lo que a la presente Litis interesa, consta como tal la contractura capsular, la cicatriz cutánea, arrugas y pliegues en la piel; y en cuanto a los riesgos de la mastopexia constan las cicatrices cutáneas, retraso en la cicatrización y resultado pobre incluyendo deformidades visibles inaceptables, cicatrización pobre y forma mamaria inaceptable en los que se hace preciso una cirugía adicional.

Por lo que hace a la segunda intervención, que no debe ignorarse se llevo a cabo para corregir las deficiencias de la primera se utilizan los mismos modelos con idéntico contenido, nada se refiere al tipo de intervención a realizar ni lo que se pretende corregir, ni consta referencia alguna a la recomendación formulada por Don Marcos respecto a la sustitución de las protesis por otras de menor tamaño y la repexia en la mama derecha. Como tampoco recoge la intervención finalmente realizada, extracción y comprobación del buen estado de las protesis para su reimplantación y apertura de cavidad en la mama izquierda'.

Y concluye, en el último párrafo diciendo que 'En este caso, la información proporcionada no fue la oportuna y razonable en relación con la intervención y la usuario, pues aun cuando se explicó en qué consistiría la intervención y la técnica a emplear, no consta que se le pusieran de relieve junto a los eventuales riesgos, previsibles e incluso frecuentes, asociados a cualquier intervención quirúrgica los concretos y específicos de la intervención a que se proponía someterse, para poder ser valorados por la misma, y con base en tal conocimiento prestar su asentimiento o conformidad o desistir de la operación, y ello era tanto más relevante si se tiene en cuenta que se trataba de una intervención quirúrgica, y de un supuesto de los que se denominan de medicina voluntaria en los que la libertad de opción por parte del cliente o usuario es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a la medicina necesaria o curativa. Se hace evidente que Don Marcos y Humberto incurrieron en responsabilidad por la omisión del deber de información que les correspondía, pues además de informar en relación a una intervención distinta a la praticada en el caso del último, lo hacen ambos utilizando un documento estándar, y el Tribunal Supremo viene exigiendo reiteradamente en casos como el presente una información individualizada.'

Consiguientemente, ningún reproche puede hacerse a la Sentencia de primera instancia en cuanto a la valoración que hace sobre el consentimiento informado.

Cosa distinta es que, como viene a alegar la recurrente, no se le informara que no era necesario un aumento de la mama derecha (de volumen normal) y de que lo correcto hubiera sido realizar sólo una mastopexis (elevación de la mama). Pero ello, en su caso, entra dentro de la insuficiente información.

SEXTO.-Como hemos señalado, la apelante manifiesta que ' es cierto que la Sra. Florinda quería operarse para solucionar la asimetría mamaria y para elevar la mama caída '.

Luego se trata de un supuesto en que se persigue una satisfacción estética, por tanto de cirugía estética.

Dice, al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2015 que 'La sentencia de 7 de mayo de 2014 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 ). '

Tiene dicho también la jurisprudencia que 'En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médicoo quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo'. ( STS, Civil sección 1 del 03 de Marzo del 2010 ( ROJ: STS 976/2010 )).

En el caso que resolvemos, como suele ser habitual, los informes periciales acompañados por las partes, son divergentes.

Así, en el informe pericial acompañado con la demanda, emitido por Don Rodrigo , se concluye que ' La A.M. que presentaba la paciente considerada una malformación congénita pasó a ser una deformación mamaria adquirida por procedimientos quirúrgicos no adecuados'.

Y señala, en cuanto a los actos quirúrgicos, respecto al llevado a cabo por Don. Marcos , que ' Las prótesis empleadas exceden ampliamente lo aconsejable (en cuanto a volumen se refiere)'; y sobre el efectuado por el Dr. Humberto que ' al reoperar a la paciente consideró que el problema en el lado izquierdo se solucionaba con el incremento del continente, sin necesidad de cambiar la prótesis por otra de menor tamaño...'.

Por su parte, en el informe pericial aportado por la demandada, elaborado por Don Virgilio , se dice que ' Las técnicas quirúrgicas empleadas para la corrección de la prótesis mamaria son correctas y las empleadas para la corrección de la diferencia de tamaño también fueron las correctas, tal como se aprecia aen el informe quirúrgico (colocación de prótesis con descenso del surco mamario)'.

Y en el acto del juicio, habiéndose practicado únicamente la prueba pericial, ambos peritos manifestaron que la técnica quirúrgica empleada en la mama derecha, en la que se propuso una maxtopesia, es correcta, si bien el Dr. Rodrigo dijo que en este caso él no es partidario de agregar una prótesis porque al aumentar el volumen se aumenta el defecto, que hay que aumentar un volumen normal en la mama que no lo tiene, y, por su parte, el Dr. Virgilio dijo que sólo hay que aumentar la mama pequeña y, si se puede evitar la prótesis en la mama grande, se evita, añadiendo que lo que no sabe es lo que quería la paciente, manifestando el Dr. Rodrigo que en lo que él hace hincapié es que cuando una mama es menor, lo correcto es incrementar el tamaño de la mama que le falta el desarrollo para que la persona pueda verse, si la persona después quiere más, se puede aumentar el volumen, se pueden hacer las dos mamas, insistiendo el perito Sr. Virgilio que el problema es lo que quiere, decide, el paciente.

Y ese es el problema que se presenta en el caso de autos, en que, no habiéndose practicado otra prueba distinta que la pericial, desconocemos qué es lo que le dijo la ahora apelante que quería Don. Marcos primero y al Dr. Florinda , después, con lo que no derivándose de los informes periciales que el acto quirúrgico no se hubiera llevado a cabo con arreglo a la lex artis, sino que lo que el Dr. Rodrigo señala es que las prótesis empleadas exceden ampliamente lo aconsejable, en lo que se muestra disconforme el Dr. Virgilio , el hecho de que en la Sentencia recurrida se diga que ' partiendo del informe del perito de la demandada esta Magistrada considera que no resultan acreditadas las afirmaciones de la actora sobre la mala praxis Don Marcos y del doctor Humberto , así en lo que a tamaño y forma de la prótesis ', no puede considerarse que suponga una errónea valoración de la prueba.

Pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2010 'El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdiccióny de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias.

Esta Sala ha declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 , 29 de mayo de 2008 y 22 de julio de 2009 ); lo que no permite, como ahora se pretende, una impugnación general y abierta del dictamen de peritos'.

Y, como hemos dicho, la valoración que de la prueba pericial se hace en la sentencia recurrida, no obstante estar ambos peritos que lo correcto es aumentar la mama pequeña, pues el Dr. Virgilio , como hemos dicho, dijo también que si se puede evitar la prótesis en la mama grande, añadiendo que lo que no sabe es lo que quería la paciente, y dado que la discrepancia fue sobre el tamaño de las prótesis, no puede considerarse ni ilógica ni irracional, pues, como hemos dicho, desconocemos, porque no se ha practicado prueba de interrogatorio de parte, lo que no es imputable a la ahora apelante, ni testifical de los médicos, lo que sí pudo solicitar la demandante, qué es lo que propuso la Sr. Florinda en cuanto al aumento de las mamas, aún lo manifestado por el Dr. Rodrigo en cuanto a que el médico no puede ceder a la presión del paciente y que es necesario no una entrevista sino tres o cuatro.

Consiguientemente, atendida que las patologías por las que reclama no puede considerarse debida a mala práxis médica, el problema que se plantea es el de la cuantificación del daño al haber declarado la Sentencia recurrida la insuficiencia de información y fijada la indemnización a percibir por la ahora apelante en el importe de la nueva operación.

SÉPTIMO.-Sobre ello dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2012 que 'como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2012 que ', el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia en este aspecto, como tampoco de una intervención en la que pueda valorase como relevante la privación al paciente de tomar las decisiones más convenientes a su interés. El daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un daño moral resarcible con independencia del daño corporal por lesión del derecho de autodeterminación, sino el que resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha comportado una pérdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informadode estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien no había necesidad vital para llevarla a efecto, si era clínicamente aconsejable en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento conservador instaurado durante algún tiempo.

En definitiva, existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informadoel paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica'.

Y en el caso de autos, lo que la apelante manifiesta es que tras el defectuoso resultado de la primera intervención quirúrgica ' decidió someterse y prestó su consentimiento a una intervención quirúrgica de recambio de prótesis por otras de menor tamaño que es de lo que fue informada', sin que, sin embargo, dicho cambio se llevara a cabo pues el Dr. Humberto decidió reutilizar las prótesis y no colocar otras de menor tamaño.

Sin embargo, el defecto estético ya existía antes de las intervenciones quirúrgicas, lo que, precisamente, llevó a la ahora apelante a querer que se llevaran a cabo.

La asimetría mamaria que ya tenía dijo el Dr. Rodrigo en el acto del juicio que suele causar problemas psicológicos a quienes la padece.

Y aunque en el informe médico acompañado como documento nº 8 se dice que se encuentra bajo tratamiento con Escitapopram i Lormetazepam por episodio depresivo reactivo secundario a episodio traumático por intervención quirúrgica realizada aproximadamente hace dos años. Actualmente con signo de mejora incipiente, se prevé continuación de tratamiento farmacológico durante el proxímo año (la fecha del documento es de 26/10/2011), diciéndose en el mismo también que está imposibilitada para la realización de las tareas diarias y laborales habituales, sin embargo, habiendo sido la segunda intervención el 14 de septiembre de 2009, no se aporta otros documentos que permita determinar el nexo causal entre el episodio depresivo y la intervención, sin que, por otra parte, se señale desde cuando lo padece.

Consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Florinda contra la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 458/2012 seguido a instancia de Doña Florinda contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., sobre reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.