Sentencia Civil Nº 165/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 277/2014 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00165/2015
SENTENCIA Nº 165
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
MAGISTRADOS/AS:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE : MEDIDAS DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS
LUGAR : BURGOS
FECHA : CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL QUINCE
En el Rollo de Apelación número 277 de 2.014 dimanante de Juicio de Familia, Guarda, Custodia y
Alimentos Hijo Menor no matrimonial nº 6/14, sobre medidas de guarda, custodia y alimentos, del Juzgado de
Primera Instancia de Briviesca (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de
fecha 28 de abril de 2014 , han comparecido, como demandado- reconviniente-apelante, DON Leopoldo ,
representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Alvaro López-Linares Derqui y defendido por el Letrado
D. Luis Herrero Diez del Corral; como demandante-reconvenida-apelada, DOÑA Adelina , representada, ante
este Tribunal, por el Procurador D. José Mª Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. Manuel Alonso
Torre; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la Procurador/a D/ Dña. Natividad Santo-Tomás Zotes en nombre y representación de D/Dña. Adelina contra D/Dña. Leopoldo , estableciendo las siguientes medidas definitivas que han de regir la situación actual: - PATRIA POTESTAD DEL HIJO COMUN : la patria potestad de Carlos María , hijo/s de D/Dña. Adelina y de D/Dña. Leopoldo , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores quienes adoptarán, de común acuerdo y velando siempre por el interés de sus hijos, todas las decisiones que les puedan afectar.- GUARDA YCUSTODIA DEL HIJO COMUN : la guarda y custodia de Carlos María se atribuye a la madre, D/Dña. Adelina .- REGIMEN DEVISITAS A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO, EN ESTE CASOEL PADRE : se fija un régimen de visitas lo más amplio y flexible posible y previo acuerdo de ambos progenitores- que deberán comunicarse a través de persona o familiar mayor de edad y responsable que goce de su plena confianza en tanto en cuanto dure el procedimiento penal incoado- y en defecto de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente régimen de visitas:- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.- Un día intersemanal, que en defecto de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.-Mitad de vacaciones de Semana Santa y Navidad, distribuidos en dos periodos, el primero que comprendería Nochebuena y Navidad y el segundo Nochevieja y Reyes, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, debiéndose comunicar la elección con la antelación mínima necesaria (1 mes).- Respecto del día de Nochevieja y atendiendo a que en dicha fecha es el cumpleaños del menor, este disfrutara de la compañía de un progenitor desde las 11:00 horas hasta las 17:00, comiendo con dicho progenitor y desde las 17:00 horas hasta después de la cena, con el otro, salvo acuerdo de las partes.- Mitad de vacaciones de verano, distribuyéndose en 6 periodos fraccionados de 15 días atendiendo a la corta edad del menor, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, debiéndose comunicar la elección con la antelación mínima necesaria (1 mes). Criterios que deben presidir el régimen establecido anteriormente atendiendo a las circunstancias de las partes y del menor:- El padre o persona o familiar mayor de edad y responsable que goce de su plena confianza deberá recoger y reintegrar al hijo en Briviesca en el domicilio de los abuelos maternos, ello para evitar situaciones conflictivas entre las partes y atendiendo a la prohibición de comunicación entre los padres.- Que los progenitores por persona o familiar mayor de edad y responsable que goce de su plena confianza deberán facilitar el número de teléfono móvil para poder comunicarse con su hijo con dos llamadas mínimas por semana en los periodos que el menor se halle con el otro progenitor.- Mantendrá el hijo la relación con los abuelos, tíos y primos.-En caso de existir un día/ s festivo/s inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, se unirá su disfrute al mismo.-En caso de existir cualquier incidencia que impida el cumplimiento del régimen de visitas establecido por cualquiera de los progenitores, estos deberán comunicarlos previamente con la antelación suficiente.- PENSIÓN ALIMENTICIA : D/Dña. Leopoldo abonará en concepto de alimentos a favor de su hijo Carlos María la cantidad de 350#/ mensuales. La cantidad fijada será ingresada por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la entidad y en el nº de cuenta bancaria que designe la madre. La pensión alimenticia solicitada se actualizará anualmente tomando como referencia el día 28/04/2014 para la primera actualización. Dicha actualización operará sobre la base del IPC a nivel nacional que a tal efecto publique el INE u organismo que lo sustituya.- GASTOS EXTRAORDINARIOS DEL MENOR: cada progenitor abonará los gastos extraordinarios del menor por mitad, no considerando incluidos en este concepto los gastos escolares de libros, ropa, matricula o material escolar. No se hace expresa imposición de costas '.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Leopoldo se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 2 de Junio de 2015, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.



CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia, y alimentos, de hijo menor de edad, que atribuye la guarda y custodia del menor Carlos María a la madre Dª Adelina , con patria potestad compartida, y un régimen de visitas con el progenitor no custodio Leopoldo de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, un día intersemanal, mitad de vacaciones escolares del menor, dividiendo en dos periodos las vacaciones de Semana Santa y las de Navidad, con un régimen especial para el día de Nochevieja ( por ser el cumpleaños del menor); y en 6 periodos de 15 días cada uno las vacaciones de verano, así como determinados criterios para el adecuado seguimiento de las comunicaciones paternofiliales; estableciendo a cargo del padre una pensión de alimentos a favor del hijo de 350 #/mensuales y gastos extraordinarios por mitad, formula recurso de apelación el demandado reconviniente D. Leopoldo solicitando con carácter principal que se sustituya la guardia y custodia materna por un régimen de guarda y custodia compartida y, subsidiariamente, para el supuesto de mantenerse el régimen de guarda materna, se solicita que se fijara la pensión de alimentos del menor a cargo del padre en la cuantía de 250 #/mensuales, y que se suprima la obligación de distribuir las vacaciones escolares de verano del menor en seis periodos de 15 días.

En esta segunda instancia, por escrito de fecha 28 de Mayo de 2015, luego ratificado en el acto de la vista, la parte recurrente renunció a la petición del recurso de apelación relativa a la guarda y custodia compartida, limitando el objeto del mismo a las pretensiones relativas a la cuantía de la pensión de alimentos y al régimen de visitas del verano.



SEGUNDO: Pensión de Alimentos.

Solicita el recurrente que se modifique la cuantía de la pensión de alimentos del menor establecida por la Sentencia recurrida en 350 #/mensuales y se fije la cuantía señalada en el Auto de fecha 26 de Noviembre de 2013, de 250 #/mensuales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil : 'Lacuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' ; y conforme dice el artículo 145 nº 1 del Código Civil : ' Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación dedar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

En el caso de autos ni las necesidades del menor ni las posibilidades económicas de los progenitores justifica una pensión de alimentos de 350 #/mensuales.

El hijo de los litigantes, actualmente de 4 años y medio (nació el día NUM000 de 2010) tiene la necesidad de alimentación, vestido, etc... propios de un niño de esta edad escolarizado en un colegio público de Briviesca, localidad donde reside, sin que conste realice alguna actividad extraescolar de pago.

El padre, Cabo de la Guardia Civil con destino en La Puebla de Arganzón, tenía unos ingresos de alrededor de 2.000 # netos mensuales. Actualmente y desde hace mas de año y medio se encuentra de baja o con reducción de servicio, y tiene unos ingresos netos mensuales inferiores, de unos 1.500 #/ mensuales netos.

Por el alquiler del piso de Miranda de Ebro, de su propiedad, obtiene actualmente 400 #/mensuales, si bien paga mensualmente una cuota hipotecaria de unos 570 #.

Además tiene mensualmente la cuota del préstamo para la adquisición del vehículo, 232 #.

Actualmente reside en el Pabellón de solteros del Cuartel de la Guardia Civil de La Puebla de Arganzón, al no poder abonar la renta y los gastos de mantenimiento de un piso en alquiler (cuando se produjo la ruptura matrimonial alquiló un piso en Briviesca que por motivos económicos tuvo que dejar).

La madre, Dª Adelina , tiene trabajos temporales, percibiendo 600 # en concepto de pensión de alimentos para una hija de un anterior matrimonio, que obviamente han de ser destinados a este fin.

Vive con Carlos María en el piso alquilado, que constituyó el domicilio de los litigantes hasta la fecha de ruptura, pagando una renta mensual de 540 #.

Teniendo en cuenta que la situación de baja o de reducción del servicio en la que actualmente se encuentra el recurrente data desde hace mas de año y medio, con la consiguiente reducción de ingresos de forma prolongada, es claro que no puede ser ignorada.

Tampoco se puede ignorar la realidad de los gastos fijos e ineludibles del préstamo hipotecario, IBI y gastos ordinarios y extraordinarios de Comunidad de Propietarios de la vivienda de Miranda de Ebro, que ni en su mitad se alcanza a cubrir con el importe que por su alquiler percibe el Sr. Leopoldo ; además la cuota del préstamo del vehículo.

Teniendo en cuenta la real y actual situación económica del recurrente, que no parece provisional pues ya existía en la primera instancia, se ha de considerar excesiva la pensión mensual de alimentos para el hijo de los litigantes de 350 # ( más la mitad de los gastos extraordinarios) a cargo del progenitor no custodio, aún valorando que la progenitora custodia solo tiene trabajos de carácter temporal, que alterna con el cobro del subsidio por desempleo, situación que tenía durante la tramitación del procedimiento en primera instancia.

En atención a las circunstancias expuestas se considera que 300 #/mensuales es una pensión de alimentos más adecuada y proporcionada a la capacidad económica de los progenitores, que cubra suficientemente las necesidades del menor.



TERCERO: Impugna la parte apelante el fraccionamiento de las vacaciones de verano del menor en periodos de quince días, a distribuir entre los progenitores, y que la sentencia recurrida justifica en atención a la corta edad del menor.

Alega el recurrente que teniendo en cuenta que el padres es de Algeciras, que allí se encuentra toda su familia y que tiene dos meses de vacaciones (40 días laborables), este hecho le impide poder disfrutar, de manera ininterrumpida, con su hijo la mitad de las vacaciones con la familia paterna.

Teniendo en cuenta que Carlos María tiene ya 4 años y medio, su edad no constituye razón suficiente para no distribuir las vacaciones de verano en dos periodos continuados, a disfrutar cada uno de ellos por cada progenitor, especialmente en el caso de autos en que el Sr. Leopoldo es natural de Algeciras, localidad donde residen sus padres, abuelos paternos de Carlos María y demás familia paterna situada a casi 800 Km.

de Burgos, lugar en el que le gustaría disfrutar sus vacaciones.

Si, además, en el acto de la vista del Rollo de Apelación la defensa letrada de la madre manifestó literalmente 'no nos oponemos a que las vacaciones de verano sean continuadas y no fraccionadas siempre que sea avisada la madre con antelación suficiente y que se cumpla'; resulta procedente que a falta de acuerdo entre los progenitores para realizar otra distribución de las vacaciones de verano del menor, estas se dividirán en dos periodos, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar la elección con dos meses de antelación.



CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada reconviniente D.

Leopoldo contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2014 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca , que se revoca, parcialmente, únicamente en relación a los siguientes extremos: 1º.-Se fija en 300 #/mensuales la cuantía de la pensión de alimentos del menor Carlos María que mensualmente debe abonar D. Leopoldo , manteniéndose el pago de los gastos extraordinarios por mitad entre los dos progenitores, en los términos señalados por la Sentencia recurrida.

2º.-Las vacaciones de verano del menor Carlos María se distribuirán, por mitad, entre los progenitores en la forma que estimen conveniente y, a falta de acuerdo se distribuirán en dos periodos, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre, debiendo comunicar la elección con dos meses de antelación.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada- Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.