Sentencia Civil Nº 165/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 679/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0052827

Recurso de Apelación 679/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 132/2013

APELANTE: D. Felicisimo

PROCURADOR: D. ÁLVARO JOSÉ DE LUIS OTERO

APELADA: Dña. Rosalia

PROCURADOR: D. ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente ______________________________________________

En Madrid, a trece de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 132/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Felicisimo , representado por el Procurador don Álvaro José de Luis Otero.

De otra, como apelada, doña Rosalia , representada por el Procurador don Alejandro González Salinas.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando al demanda formulada por el Procurador Sr. De Luis Otero en nombre y representación de D. Felicisimo frente a Rosalia representada por el Procurador Sr. González Salinas se declara sin pronunciamiento en costas no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha de fecha 27 de Marzo de 2007 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Madrid .

Contra esta resolución cabrá recurso de apelación a interponer en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de la presente.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Felicisimo exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Rosalia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Felicisimo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de octubre de 2013 , que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, manteniendo la pensión alimenticia establecida en la misma de de 300 € para la hija menor.

Se alega como motivo único del recurso, la aplicación errónea de los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código civil . Solicita que se revoque la sentencia dictada y se dicte nueva resolución acordando fijar la pensión alimenticia de 100 € para la hija menor.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en el artículo 39 de la CE y a los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto, se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, como expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivos del recurso.

La controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos de la hija menor Bernarda , nacida en 2003, 11 años de edad, establecida en Sentencia de divorcio de 27 de marzo de 2007 , en los autos nº 2/2007, que fijaba en 300 € mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios, actualizable anualmente conforme al IPC oficial; el padre en la demanda, que da lugar a la sentencia recurrida, solicita que se acuerde una pensión de alimentos de 100 € para la hija, oponiéndose la contraparte y el Ministerio Fiscal en el acto de la vista; manteniéndose las posturas en el presente recurso de apelación.

Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental e interrogatorios de las partes, resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º. Por Sentencia de divorcio de 27 de marzo de 2007 , recaída en los autos nº 2/2007, se fijaba en 300 € la pensión para la hija menor, y el 50% de los gastos extraordinarios, actualizable anualmente conforme al IPC oficial, y una pensión compensatoria a la esposa de 400 € al mes, durante tres años desde la sentencia dictada, todo ello haciendo constar expresamente en la sentencia 'no se han probado los ingresos económicos del padre, si se ha probado que tenía una actividad empresarial que hasta ahora le ha permitido llevar una vida económicamente desahogada sin que se explique ni se acredite que a raíz de la separación con la actora, aquella actividad se haya visto afectada'.

2º. Recurrida en apelación, se dictó sentencia el 28 de mayo de 2008, por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid , se confirmó la sentencia, haciendo constar expresamente, 'durante la convivencia matrimonial ha afrontado todos los gastos en relación al pago del alquiler de la vivienda, gastos de internado de la hija, y el resto de gastos familiares, y a mantener económicamente al hija de otra relación', presumiendo que los ingresos son superiores a los reconocidos de 3.372 € al año, y le permiten afrontar los gastos sin dificultad.

El padre se dedica a la misma actividad, de chatarra y desguace de coches, acudiendo a ferias a vender piezas de coches, y reconoce en el interrogatorio tener una nave en Noez, Toledo, y una vivienda en Madrid, sin que conste que ninguna de ellas se encuentre en alquiler.

3º. La madre se encuentra en situación de desempleo, no consta que perciba ninguna prestación ni subsidio (folio 45), vive con la menor en una casa alquilada, con una renta de 550 €; reconoce en el interrogatorio hacer trabajos de limpieza y cuidar personas mayores cuando puede.

4º. La menor acude a un centro público tiene los gastos de comedor, además de los propios de su edad, necesitando gafas y plantillas ortopédicas, folios 42-44.

Se alega en la demanda carecer de rentas, y encontrarse en situación de desempleo no percibiendo ninguna prestación ni subsidio por desempleo. Se acredita que mantiene su inscripción como desempleado desde el 30 de julio de 2012; pero reconoce en el interrogatorio que realiza la misma actividad de chatarra y desguace en la misma nave de Noez, Toledo, también posee una vivienda en Madrid, sin que de ninguna de estas propiedades se haya tenido que desprender o arrendar; figura que no percibe pensión ni prestación por desempleo (folio 12-13), pero no acredita que se hayan modificado sus ingresos desde el año 2007, en que se dictó la sentencia de divorcio, ni los ingresos en los años posteriores, ni que haya solicitado subsidio por desempleo por tener menores a su cargo. o el motivo de que se le haya denegado, el padre ha abonado hasta el mes de septiembre la pensión de alimentos de su hija, estando cercanos a conseguir un acuerdo en la vista de primera instancia.

Valorada toda la prueba obrante, documental e interrogatorios, es indudable que no se acredita que existe una modificación de las circunstancias personales, laborales y económicas del padre de las que tenia al tiempo de la ruptura y divorcio, el año 2007-2008, a las actualmente existentes; carga de la prueba que sin duda le corresponde a la parte actora, a tenor de los dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni que por estar dado de alta como demandante de empleo, no tenga actividad laboral, ingresos por los mismos y posibilidades de obtenerlos con sus inmuebles; frente a ello su hija menor si que necesita de la pensión de alimentos de su padre, por su edad no se encuentra en condiciones de obtener sus propios ingresos, por lo que deben de ser los padres los obligados a obtenerlos para ella por constituir el interés más necesitado de protección; por lo que como ha expuesto la Juzgadora de instancia, esta Sala considera que la sentencia ha valorado adecuadamente las circunstancias existentes, no considerando que concurran los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia para considerar que se han modificado con carácter sustancial, estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, imprevisible, o esporádico, de las circunstancias, por lo que se debe de mantener la pensión establecida al tiempo de la sentencia de divorcio; sin que exista ninguna infracción de los artículo 145 y 146, ni tampoco del artículo 93 todos ellos del CC , referido expresamente a la obligación de abonar los alimentos a los hijos menores de edad, en las crisis familiares, desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia dictada.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO. - Costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Felicisimo , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 132/13 entre dicho litigante y doña Rosalia , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución.

Todo ello con imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0679 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe