Sentencia Civil Nº 165/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 651/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0036981

Recurso de Apelación 651/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 285/2013

APELANTE: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JAVIER ÁLVAREZ DÍEZ

APELADOS: D.ª María Rosa y D. Felipe

PROCURADORA: D.ª SILVIA GONZÁLEZ MILARA

APELADA: CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

SENTENCIA Nº 165/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D.ª MILAGROS APARICIO AVENDAÑO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 285/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante, la mercantil BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Javier Álvarez Díez; de otra, como demandantes-apelados, D.ª María Rosa y D. Felipe , representados por la Procuradora D.ª Silvia González Milara; y de otra, como tercer interviniente y apelada, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.,sin representación en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, en fecha cinco de junio de dos mil catorce, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Silvia González Milara, en representación de D. Felipe y Dña. María Rosa , contra BANKIA, S.A. (antigua CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID), debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de valores de fechas 22 de mayo de 2009 por importe de 69.000 euros, 26 de julio de 2011 por importe de 30.000 euros y 17 de octubre de 2011 por importe de 65.000 euros, y debo condenar y condeno a la demandada BANKIA, S.A. A estar y pasar por esta declaración así como a reintegrar a los demandantes la cantidad de 164.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Se absuelve a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. de las pretensiones contenidas la demanda.

Se imponen las costas de la parte actora a la demandada BANKIA, S.A.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el ocho de abril de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Felipe y de D.ª María Rosa interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad BANKIA, S.A., interesando se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado entre la demandada y los actores o, alternativamente, la resolución por incumplimiento y, en todo caso, se condene a la misma a reintegrar a la parte actora la cantidad de 275.500 € (doscientos setenta y cinco mil quinientos euros), importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con expresa condena al pago de todas las costas causadas del procedimiento.

La sentencia estima la demanda en los términos interesados y frente a ella se alza la demandada solicitando se revoque la sentencia recurrida y se le absuelva de la demanda, interesando, subsidiariamente, se condene a Bankia al pago resultante de minorar al capital nominal invertido por los demandantes (164.00000 €) el importe de los rendimientos percibidos por los mismos (18.386,78 €), resultando, por tanto, la cantidad de 145.613,22 €, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, y con expresa condena a la parte actora de las costas causadas en ambas instancias al no haberse admitido la demanda en su integridad y haberse admitido, siquiera parcialmente, el presente recurso.

Alega como motivos de su recurso:

I.- 'Al haberse ratificado las partes en sus correspondientes escritos de demanda y contestación en el Acto de la Audiencia Previa, entendemos que los hechos controvertidos y necesitados de prueba son los que se refieren al supuesto error de la demandante, la actuación dolosa de mi mandante y cumplimiento o no de Bankia de su obligación de informar sobre el producto contratado'.

Manifestar igualmente a la Sala que EL ÚNICO MEDIO DE PRUEBA ADMITIDO EN ESTE PROCEDIMIENTO FUE LA DOCUMENTAL, CONSISTENTE EN LOS DOCUMENTOS APORTADOS POR LAS PARTES EN SUS ESCRITOS DE DEMANDA Y CONTESTACIÓN, RECHAZÁNDOSE LA TESTIFICAL PROPUESTA POR LAS PARTES Y EFECTUÁNDOSE EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA PREVIA EL CORRESPONDIENTE RECURSO QUE FUE DESESTIMADO POR EL JUÉZ INDICANDO COMO ÚNICO MOTIVO PARA SU DESESTIMACIÓN QUE 'NO LO CONSIDERO NECESARIO'.

II- En cuanto al fondo del asunto, e impugnando en su totalidad el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia:

' 1) INDEBIDA E INJUSTIFICADA APRECIACIÓN DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO AL CONTRATAR.

(...)

1°) Que de la documental aportada por las partes como más adelante se acredita si se suministró información suficiente a los demandantes del producto que contrataban.

2°) Que si no se ha podido acreditar por esta parte demandada haber facilitado a los demandantes información suficiente, además de la documental, clara, precisa, coherente y no contradictoria ha sido porque no se lo ha permitido el propio Juzgador al no admitir la prueba testifical pedida por la parte demandada, inculcando lo establecido en el artículo 24 C.E .

En este sentido hay que manifestar que la parte demandante en su Nota de vista aportada en el Acto de la Audiencia Previa proponía varios testigos pero a la vista del criterio judicial se retractó verbalmente y no los solicitó.

3°) Finalmente debe considerarse acreditado por sus propios hechos que a los demandantes si se les facilitó información suficiente, clara, precisa, coherente y no contradictoria y que dicha información si fue lo suficientemente comprendida por ellos para tomar la decisión de adquirir, con posterioridad a las inicialmente adquiridas en mayo de 2009, nuevas participaciones preferentes más de dos años después en julio y en octubre de 2011'.

' 2) INDEBIDA E INJUSTIFICADA APRECIACIÓN DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO AL CONTRATAR, DADA LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA ENTIDAD.

Entendemos que los motivos por los que el razonamiento del Juzgador carece de fundamento y debe ser revocado:

Error en la apreciación de la prueba: la demandada cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos en normativa vigente al tiempo de la contratación: (...)

Test de conveniencia (documento 12 de la contestación). (...)

Documento resumen de riesgos (documentos 10 y 11 de la contestación).(...)

Inexistencia de error invalidante del consentimiento.(...)

La parte actora ha actuado contra sus propios actos.

Estimamos que no puede hablarse de la concurrencia de error en el consentimiento en la adquisición de las participaciones preferentes en los meses de julio y octubre de 2011 cuando recibieron la información fiscal correspondiente a los ejercicios tributarios 2009 a 2011 y la rentabilidad obtenida donde constan los productos contratados y los rendimientos percibidos por los mismos así como el DOCUMENTO NUMERO 5 de la contestación que corresponde a los abonos trimestralmente de los cupones de su inversión. Insistimos en que la parte actora nada señaló sobre su supuesto error en el consentimiento durante los tres años en los que ha estado recibiendo la alta rentabilidad que ofrecía el producto, presentándose la demanda justamente en el momento en que se dejó de percibir la misma.

3.- ' RESTITUCIÓN RECIPROCA DE OBLIGACIONES.

Ni los fundamentos de Derecho de la Sentencia ni el FALLO de la misma recogen lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil que establece: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y e! precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

Es obvio que si el Tribunal a quo ha declarado la nulidad de los contratos y no acredita ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los indicados artículos posteriores al 1303, debiera, como hacen otros muchos Tribunales en idénticos casos, acordar la restitución a mi mandante de los rendimientos percibidos por los demandantes a lo largo de cuatro años (2009, 2010, 2011 y 2012) conforme se acredita con el DOCUMENTO NUMERO 5 y en DOCUMENTOS NÚMEROS 18 a 20 de la contestación a la demanda por un importe total de 18.383,78 €, cantidad que, en su caso, debiera minorar el importe a que ha sido condenada mi mandante, resultando por tanto que la cantidad a que debiera ser condenada mi representada, en su caso, sería de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TRECE EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (145.613,22 €), cantidad a la que subsidiariamente se debiera condenar a mi mandante para el caso de no admitirse el primer motivo expuesto'.

4.- 'IMPOSICIÓN A LA PARTE DEMANDANTE DE LAS COSTAS TANTO DE PRIMERA COMO DE LA PRESENTE INSTANCIA.

La revocación de todas los pronunciamientos de la Sentencia que han sido objeto de impugnación por esta parte, con la consiguiente íntegra desestimación o parcial estimación de la demanda planteada de contrario, deberá conllevar la imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC '..

SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación de la sentencia.

TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada que sean conformes con los presentes.

CUARTO.- El primer motivo del recurso relativo a que sólo se admitió la prueba documental, siendo denegada la prueba testifical a la demandada, se rechaza pues en esta segunda instancia no interesó la práctica de ninguna prueba.

QUINTO.- La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son:

1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos a los menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

SEXTO.- El perfil de los actores.

En el hecho segundo de la demanda se alega:

'Mis mandantes eran clientes de la sucursal nº 1100, sita en la calle Villajoyosa, de Caja Madrid, después Bankia, como es notorio, desde hace más de 40 años, donde realizaban diariamente operaciones relacionadas con su negocio, un bar, manteniendo cierta amistad con todos los trabajadores de la sucursal. En, especial tenían mucha confianza con el director de la sucursal y con el subdirector quienes aconsejaban a los actores en todas las cuestiones relativas a las operaciones bancarias y adquisición de productos financieros, ejerciendo gran influencia sobre ellos, dado el desconocimiento absoluto de los demandantes sobre estas cuestiones. Téngase en cuenta que en el momento de suscribir las participaciones D. Felipe tenía 76 años de edad y Dª María Rosa 73 años, viviendo tan solo de su pensión de jubilación y de lo que le pudieran rentar sus ahorros. Jamás habían tenido inversiones especulativas complejas y su nivel de formativo es básico, por lo que no podían entender el producto complejo que se les ofrecía y, de haberlo sabido, nunca lo hubieran suscrito'.

En el recurso, la apelante nada dice sobre el perfil de los actores, ni sobre lo alegado en el hecho segundo de la demanda.

En su contestación a la demanda (folio 10 de la misma, y 105 autos) se refiere a la documentación que entregó a los actores, a saber:

'1. 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', documento de 12 páginas, que recoge en el punto de su clasificación como cliente minorista y que acompañamos debidamente firmados por la parte demandante adjuntándolos al presente como documentos n° 6 y 7. En estos documentos consta la información sobre las condiciones de prestación de los servicios de inversión.

2. 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A.', documento de siete páginas con profusa información del producto adquirido como el emisor, advertencias tales como las incluidas en la página segunda 'Riesgo de Mercado' que recoge 'Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante vender/ay, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas'. Dicho documento se aporta sin firmar por la parte actora como documento n° 2.7 de los unidos a su demanda e igualmente, esta parte acompaña al presente como documentos nº 8 y 9 el original del mismo debidamente firmado por el demandado D. Felipe en dos diferentes ocasiones.

3. Información pre contractual, 'Instrumento financiero/ servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado. Dicho documento original se aportan debidamente firmados por 'aparte actora adjuntándolos como documentos n° 10 y 11.

Este documento consta de un único párrafo por lo que resulta incomprensible el negar su conocimiento o comprensión de su contenido, totalmente claro y en el que se hace constar que 'el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido... el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo'.

4. Test de conveniencia, suscrito por el cliente y aportado sin firmar en la demanda como documento n° 2.2. Nuevamente acompañamos al presente como documento n° 12 el citado test firmado por el actor y al que nos referiremos en el siguiente expositivo de hechos.

5. Igualmente se acompaña a la presente contestación la clasificación de la parte actora como cliente Minorista que implica un nivel de protección máximo en cuanto a la información sobre dichos productos como documentos n° 13 y 14.

6. Finalmente se acompaña como documento n° 15 'Resumen de Riesgos' debidamente suscrito por el demandante, equivalente a los documentos 10 y 11 que le fue entregado y firmado para la suscripción de las preferentes adquiridas en julio de 2011'.

Respecto al perfil de los actores, Bankia, en su contestación, se remite al test de conveniencia, y así alega:

' Análisis del Perfil del cliente.

Junto con la anterior documentación, la Entidad, en cumplimiento de la normativa en vigor, proporcionó el correspondiente Test de Conveniencia a cumplimentar por el cliente. Se trata de un documento de dos páginas, con preguntas efectuadas por mandante donde la propia actora declara que entiende la terminología sobre productos y mercados financieros, que conoce las variables que intervienen en la evolución de este producto como la falta de una fecha predefinida de vencimiento y que su valoración está sujeta a variaciones, así como que ha realizado otras operaciones en los últimos 12 meses.

Esto demuestra que lo que la parte actora afirma en su escrito de demanda queda desvirtuado y sin ningún fundamento; mi mandante en ningún caso rellenó de antemano, ni las cuestiones estaban previamente contestadas por Bankia como se dice de contrario, sino que, se rellenó en el momento de la suscripción del producto y fue el propio actor el que proporcionó las respuestas que constan en dicho test de conveniencia, (ver documento n° 6 aportado por esta parte).

Copia de dicho test ha sido acompañado de contrario como documento n° 2.2 sin firmar y su original firmado por el actor ha sido acompañado también al presente como documento n° 12 de nuestra contestación'.

A la vista de los documentos referidos por la demandada se evidencia que son documentos de compleja y difícil comprensión, por no decir de imposible, para unas personas que carecen de específicos conocimientos financieros y bursátiles, habida cuenta de que las participaciones preferentes son un producto complejo.

Por lo expuesto existe un clamoroso déficit de información por parte de Bankia a los actores sobre el producto que contrataron.

SÉPTIMO.- Labores de asesoramiento por parte de Bankia.

La adquisición del producto financiero se produjo porque los actores eran clientes de Bankia con bastante anterioridad.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación -22 de Mayo de 2009-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada estando fundada en la total confianza en los empleados de Caja Madrid, eran clientes de esta, (vid doc. 5 de la demanda).

No se duda de que la demandada entregara a la parte actora toda aquella documentación que indica en su recurso. La cuestión estriba en determinar si Bankia, a través de sus empleados, explicó adecuadamente a la actora, sin conocimientos financieros, un producto complejo como las preferentes, de suerte que aquella tuviera una justa comprensión de todos los riesgos de aquel producto. Explicación adecuada carente de toda prueba.

Vistos los documentos referidos por la apelante, se colige que su firma fue un mero trámite formal para 'cubrir el expediente'.

Expuesto lo anterior es evidente la total falta de información por parte de Bankia, a la actora cuando firmó las ordenes de suscripción de participaciones preferentes.

OCTAVO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba por el Juez a quo.

Lo que el apelante denomina error en la valoración de la prueba no es tal, sino distinta opinión de la sustentada por el Juez a quo, y que lógicamente es favorable a sus intereses.

No obstante, el apelante no indica cuál es el error sufrido por el Juez a quo, ni qué documento literosuficiente, no contradicho por otras pruebas, evidencia el mismo.

NOVENO.- De lo expuesto se deduce que:

a.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de los actores, que no han sido convenientemente informados.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado, vid test de conveniencia (folio 302 vuelto), reza test de conveniencia Renta fija participaciones preferentes- sino que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable.

La renta fija supone, groso modo, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que en las participaciones preferentes existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

b.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, dada la complejidad del producto y los nulos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar la misma clasificación del actor, efectuada por la demandada, de cliente minorista.

DÉCIMO.- Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de la actora en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ).

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

La documentación entregada a los actores y referida por la apelante (vid supra) se ha de considerar como un simple trámite mecánico y burocrático.

La demandada tiene que probar en sede del art. 217 de la LEC que explicó adecuadamente el funcionamiento y riesgos de las preferentes, sin que lo haya logrado.

Existe una falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferente, títulos de carácter extremadamente complejo omitiéndose cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Téngase en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos acompañados a la contestación a la demanda y referidos en los motivos del recurso y que fueron entregados por la demanda a los actores.

La situación específica de Bankia en los años 2010 y 2011 hasta llegar a ser intervenida con fondos públicos, fue francamente precaria, si bien este dato no trascendió a los inversores (a diferencia de otras situaciones que actualmente aparecen reflejadas en los medios de comunicación) hasta el momento en que se procedió, prácticamente, a la intervención estatal de la misma.

La ocultación a los actores por la demandada de su verdadera situación económica es un evidente desafortunado conflicto de intereses doloso entre ambas partes.

Dispone el artículo 1265 del código civil EDL 1889/1 que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'.En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó a los clientes la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

UNDÉCIMO.- La apelante ha vulnerado la normativa imperativa ya expuesta, e incurrió en incumplimiento contractual en la medida en que omitió información esencial a los actores, no sólo por la normativa referida, sino porque así lo exigía la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

DUODÉCIMO.- Los actores no van contra sus actos propios por el hecho de que en 2009 suscribieran participaciones preferentes y en 2011 también, e incluso recibieran beneficios como así ocurrió, pues en las fechas en que suscriben aquellas carecían de la conciencia del error sufrido, y ejercitan las acciones de anulabilidad una vez que tomaron conciencia de aquel.

DECIMOTERCERO.- El motivo subsidiario de la apelación, ya referido ha de estimarse.

En la contestación a la demanda, Bankia, ya se hacía eco de que la parte actora interesaba la nulidad del contrato de las participaciones preferentes, pero no solicitaba la restitución recíproca de las prestaciones, sin que interesara de forma expresa la indemnización de daños y perjuicios, por lo que entendía que la demanda nunca podría ser estimada íntegramente pues habría que deducir 18.386,78 € a que asciende el importe de rendimientos percibidos por los actores, (doc. 5 contestación), cono consecuencia de la suscripción de las preferentes.

La sentencia omite toda referencia a esta cuestión.

La parte apelada se opone a ella alegando que es una cuestión nueva, y así alega:

'E) RESPECTO AL DEBER DE RESTITUCIÓN

Decimos en la demanda que es de aplicación el art. 1.303 del Código Civil que establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses'. No obstante, se distingue entre que la causa torpe esté de parte de ambos contratantes o afecte a uno solo de ellos. En el presente caso, como decimos en la demanda, la causa torpe esencial cabe sólo predicarla de la demandada ( art. 1306 CC ). El concepto de causa torpe se entiende a todos los contratos con objeto o causa ilícita, que no suponga infracción penal, porque a ello ya se refiere el art. 1305 CC , es algo opuesto a la moral y contraría la ley o el orden público sin que intervenga infracción penal. Es decir, se trata de imponer una sanción a la conducta antijurídica de los contratantes, lo que es aplicable al caso'.

La sentencia declara la nulidad de los contratos y condena a Bankia a devolver a los actores el importe de 164.000 € a que ascendían los contratos de las preferentes, pero nada dice sobre la restitución de los actores a Bankia de lo que recibieron de esta por la suscripción de las preferentes, y que asciende a la cantidad de 18.386,78 €, que han de ser restituidos en sede del art. 1303 del CC , sin que se entre a dilucidar en esta instancia sobre la aplicación de los artículos 1306 o 1305 CC , dado que la sentencia lo omite, y la mala fe no se presume.

DECIMOCUARTO.- Lo expuesto supone una estimación total de la demanda pues la restitución de lo recibido es consustancial a la nulidad decretada, por lo que se mantiene la condena en costas de la primera instancia, sin que proceda condena respecto de las de esta ( art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Álvarez Díez, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, con fecha cinco de junio de dos mil catorce en su procedimiento de juicio ordinario número 285/2013, confirmamos dicha resolución, sin imposición de costas a ninguna de las partes en esta instancia.

En virtud de la estimación parcial ADICIONAMOS AL FALLO DE LA SENTENCIA APELADA lo siguiente:

'Devuélvase por los actores a Bankia, S.A. la cantidad de dieciocho mil trescientos ochenta y seis euros con setenta y ocho céntimos de euro (18.386,78 €) que percibieron de ella por la suscripción de las preferentes'.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil quince.