Sentencia Civil Nº 165/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 357/2013 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ANTEQUERA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 412/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 357/2013.

SENTENCIA Nº 165/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Melchor Hernández Calvo

En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de marzo de dos mil quince. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 412 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera (Málaga), sobre acción negatoria de servidumbre, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la CALLE000 de Antequera (Málaga), contra don Ambrosio y doña Teodora , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Rosa Cañadas y defendidos por el Letrado don Francisco Ramírez Pulido; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera (Málaga) se siguió juicio ordinario número 412/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha dos de enero de dos mil trece se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 , de Antequera frente a don Ambrosio y doña Teodora , y ello con base en los siguientes pronunciamientos: 1.- Con declaración de la procedencia de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, condeno a los demandados a llevar a cabo el cerramiento de la ventana abierta objeto del procedimiento en el plazo de 1 mes, realizando las obras necesarias al efecto, con apercibimiento de ser efectuado a su costa si no lo cumplimentaren en dicho plazo. 2.- Impongo a los demandados el pago de las costas procesales devengadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para deliberación, votación, fallo y redacción de la sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia es combatida en apelación por la representación procesal de la parte demandada argumentando en su contra los siguientes motivos: 1º) Infracción de los artículos 537 y 538, así como del 1963, todos ellos del Código Civil , ya que a virtud del contenido de la demanda y, especialmente, de la súplica de la misma, lo que la parte actora está ejercitando no es una acción negatoria de servidumbre propiamente dicha, pese a que utilice tal denominación en su demanda, que exigiría que el demandado hubiese obstaculizado la realización de un acto por el demandante que a éste le sería lícito realizar sin la existencia de la servidumbre, lo que ni se alega ni consta que se haya producido, sino una acción tendente a conseguir el cierre o demolición de ventana en la vivienda de los demandados y que, a su juicio, no cumple los requisitos exigidos por el artículo 582 y, además, produce molestias en su propiedad, pese a que no lo acredita ni justifica, a lo que añade que la ventana existente en la vivienda de los demandados con una antiguedad superior a 30 años, como quedó perfectamente acreditado por los testigos don Cristobal y doña Berta , anteriores propietarios de la vivienda, al manifestar que la referida ventana con las características y dimensiones que presenta ya existía cuando ellos adquirieron la vivienda en diciembre de 1979, y que la misma se encuentra dentro de los límites de su propiedad, como así lo manifiestaron los peritos intervinientes en la vista, por lo que la misma se encuentra amparada por lo dispuesto en los artículos 348 y 350 del Código Civil y concretamente el perito Sr. Eugenio manifestó que la misma es de construcción originaria, refrendándose con ello la antigüedad alegada por la parte demandada, probada y sobre la que sustenta la prescripción adquisitiva de la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 537 y 538, citando en su apoyo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) de 27 de abril de 2010 que resuelve un caso similar, entendiendo la sentencia recurrida erróneamente que el'dies a quo'para el cómputo del plazo prescriptivo de los 20 años se produce con el envío de burofax por parte de la actora a los demandados, criterio que no comparte por los errores en los que incurre, tales como (i) la propiedad de los actores no constituye el predio dominante, sino el sirviente, en el marco de la servidumbre objeto de este proceso, y (ii) la fecha de remisión del burofax por el previo sirviente, Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 , no determina el'dies a quo', referido en el artículo 538, ya que tal hecho acontece desde el mismo momento en que existió la ventana, con anterioridad a 1979, de lo que resulta evidente que los demandados han adquirido la servidumbre de luces y vistas por prescripción sobre la finca propiedad actora, habiendo aceptado ésta, a lo largo de dicho período de tiempo el ejercicio por parte de los demandados y anteriormente por los propietarios que depusieron como testigos en el acto de la vista, reconociendo que ellos adquirieron la vivienda con la existencia de la referida ventana, anterior a 1979, de la servidumbre de luces y vistas sobre el predio colindante, incluso que la ventana es anterior a la existencia de la comunidad de propietarios actora, pues ésta nace en 1978, y 2º) A mayor abundamiento, en el caso concreto que nos ocupa, con cita de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997 , concurre la prescripción extintiva de la acción real ejercitada de contrarioexartículo 1963 del Código Civil , esto es, transcurso de más de 30 años desde la apertura de la ventana y con ello, la imposibilidad de que la acción ejercitada por los actores, pueda prosperar, al haber prescrito el plazo para su interposición, por lo que, revisado que sea por la superioridad los documentos, así como las pruebas practicadas en el plenario, con especial atención a las testificales y pericial practicada, se deberá revocar la sentencia de instancia estimándose la infracción de los artículos 537 , 538 y 1963 del Código Civil para que, en su caso, se dicte otra por la que estimando el presente recurso, se desestime íntegramente la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas planteada de cotnrario, ya sea por prescripción extintiva de la acción real entablada, o por prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas, ante la concurrencia en el caso concreto que nos ocupa de los requisitos de los artículos 1963 y 538 del Código Civil , respectivamente.

SEGUNDO.- Sabido es que el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros que, al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitativo aminorador del disfrute y valor del predio sirviente, motivo por el cual la jurisprudencia aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición de dicho predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la relativa a la imposición de gravámenes según el viejo aforismo 'odiossa sunt restringenda', y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos - T.S. 1ª S. de 9 de mayo de 1989 -, y así aún cuando la legislación antigua no regulaba de una manera precisa y detallada los derechos de luces y vistas, materias incidentalmente aludidas en la Ley 15, Título XXXI, Partida 3, cabe sentar, como criterio informante de dicha normativa, las siguientes proposiciones: 1) Que aquella legislación histórica, como consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiera, sin otros límites que los jurídicos y morales -expresamente reconocidos en la definición de la Ley I, Título XXVIII de la misma Partida-, no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared propia; 2) Que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podrían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o eliminarlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes, y 3) Que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre'ne luminibus officiatur, altius tollendi o ne prospectui officiatur'en favor del otro propietario que tuviere abiertos los huecos de su pared, ya que dichas posibles servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando el tiempo de ésta desde la ejecución de algún acto obstativo - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1955 , 14 de marzo de 1957 , 2 de octubre de 1964 y 26 de octubre de 1984 -, desprendiéndose de los hasta aquí expuesto que la doctrina mantenida en la legislación antigua, que contemplaba la apertura de huecos en pared propia como manifestación'iure propietatis'y no'iure servitutia', no daba derecho a mantener en paredes propias luces laterales o ventanas en perjuicio del vecino, pues los huecos así abiertos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino mediante su cómputo a partir del acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni, por consiguiente, perjudicarlas; criterio el expuesto que no ha sido alterado con el régimen contenido en el Código Civil, en cuanto mantiene las dos posibilidades de la legislación anterior, es decir, la nacida del derecho de propiedad, como facultad de abrir huecos a la altura y dimensiones marcadas por el artículo 581 del expresado Cuerpo legal sustantivo, y la derivada de la adquisición de un derecho real de servidumbre que permita la apertura de huecos contemplados en el artículo 582, es decir, respetando las distancias mínimas que la norma contempla -dos metros entre la pared en que se construya y la finca del vecino si se trata de vistas rectas y/o sesenta centímetros si fuesen vistas de costado u oblicuas sobre dicha propiedad contigua, calificándose como rectas aquéllas vistas en las que el rompimiento que las constituye está hecho en una pared paralela a la línea divisoria que divide los predios permitiendo una visión perpendicular, en tanto que oblicuas aquellas en las que el muro en que están practicadas forman ángulo con dicha línea.

TERCERO.- Practicadas las consideraciones jurídicas preliminares anteriores, para que pueda prosperar una acción negatoria de luces y vistas, a virtud de la cual el propietario se defiende contra quien la perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, esencialmente un derecho de servidumbre personal o predial, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son: a) La existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas -rectas u oblicuas- sobre la finca del vecino; b) Que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; c) Que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1927 , 9 de enero de 1930 , 4 de mayo de 1963 y 19 de diciembre de 1977 -; d) Que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la actora prueba la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo - T.S. 1ª SS. de 30 de octubre de 1959 , 25 de marzo de 1961 , 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979 -, y e) Que entre la finca en que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que se construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas, presupuestos éstos que el tribunal considera que concurren en el caso cuestionado, entendiendo que así también lo considera la propia parte recurrente, tal y como se desprende del contenido literal de escrito de contestación a la demanda y del formalizador del recurso de apelación, prespuestos todos y cada uno de ellos que se cumplen en el caso analizado, ya que pueden sentarse como hechos convenientemente acreditados (i) que el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad malacitana de Antequera, edificio dividido en propiedad horizontal, linda por su derecha, entrando, con el edificio número NUM001 , (ii) que los demandados son propietarios en el indicado edificio número NUM001 del piso NUM002 , finca registral NUM003 , inscrita al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , inscripción 7ª, del Registro de la Propiedad de Antequera (Málaga), (iii) que el indicado piso, NUM002 , tiene abierto hueco de ventana de, aproximadamente, un 1 de ancho por 1 10 metros de alto, (iv) que el hueco de ventana se encuentra abierto en el paramento vertical que sirve de cierre al piso, sobre la cubierta que a modo de terraza existe en la edificación de la Comunidad de Propietarios actora, y (v) que entre el hueco de ventana y el inmueble de la Comunidad de Propietarios demandante no existe ninguna separación, teniendo luces y vistas directas sobre la terraza del inmueble, según es de apreciar en la fotografía que se acompaña al informe pericial elaborado por el arquitecto técnico don Severino , obrante al folio 34 de la demanda - documento número 4 de la demanda-, siendo otra la vertiente desde la que se pretende impugnar el razonamiento judicial contenido en sentencia, como anteriormente quedó expuesto, cual es entender que esa servidumbre ha sido adquirida por prescripción adquisitiva, lo que a nuestro entender, corroborando el criterio del juzgador de primer grado, no es factible, ya que el inicio del término prescriptivo de la servidumbre negativa de luces y vistas, a tenor del precitado artículo 538 del Código Civil , tiene lugar el día en que se produce la conducta impeditiva de la plenitud de servicio sobre el fundo que se considere sirviente, cual ocurre cuando se viene a privar al dueño de la facultad de edificar o se entabla demanda interdictal dirigida a suspender la construcción que tapa los huecos o se practica frequerimiento o comunicación a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante la luz - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1907 , 15 de mayo de 1934 , 19 de junio de 1951 , 8 de junio de 1962 , 12 de marzo de 1975 , 31 de mayo de 1980 y 30 de septiembre de 1982 , entre otras muchas-, teniendo en cuenta que antes de la práctica del acto obstativo los huecos se presumen de tolerancia - T.S. 1ª SS. de 8 de junio de 1962 , 2 de octubre de 1964 y 31 de mayo de 1980 , entre otras-, lo que significa que falta de ejercicio de ese derecho de edificar o de instar un acto osbtativo, por más o menos tiempo, no engendra prescripción de servidumbre'ne luminibus officiatur, altius tollendi o ne prospectui officiatur'en favor del otro propietario que tuviere abiertos los huecos de su pared - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1955 , 14 de marzo de 1957 y 2 de octubre de 1964 -, y así, siguiendo esta línea marcada de forma uniforme y pacífica por la doctrina jurisprudencial, como se recogiera en la sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 6ª) de 15 de mayo de 2012,' siendo la servidumbre de luces y vistas continua y aparente, sólo puede constituirse, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 537 del Código Civil, en virtud de título o por prescripción de veinte años, y careciendo la demandada de título, la reiterada alegación de que las ventanas llevan abiertas de toda la vida (en un principio se alegó que mas de veinte años y después que mas de cuarenta) carece de trascendencia jurídica resolviendo al efecto laSTS de 8 Octubre de 1988que, tal como recoge la sentencia recurrida, partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a losartículos 537y538 del Código Civil, es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala la de que, con carácter general, dicha servidumbre tiene carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante y en este caso, el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción por ejemplo), y en este caso no ha transcurrido ese tiempo desde el acto que la sentencia de instancia considera, en una lasa interpretación, como obstativo, siendo erróneo la afirmación de la recurrente sobre que la carga de la prueba recae en el que ejercita la acción negatoria pues es a quien pretende la existencia de servidumbre a quien corresponde, según las reglas generales sobre carga probatoria,artículo 217 Ley Enjuiciamiento Civil, la demostración fehaciente del título constitutivo de la servidumbre, lo que en ningún momento ha efectuado la parte apelante, presumiéndose en consecuencia libre de toda carga o gravamen la propiedad del actor, versando las demás alegaciones sobre hechos o consecuencias que también carecen de trascendencia jurídica en una litis sobre la negación de un derecho real de servidumbre siendo lo cierto que las consecuencias de hacer cesar la situación solo perjudica a la parte que construyó una vivienda partiendo de una infracción clara de los preceptos analizados abriendo dos huecos y ventanas no permitidos legalmente y los propietarios de la vivienda gravada de facto con una servidumbre inexistente tienen derecho a que cese esa situación', de lo que cabe colegir que la computación del plazo prescriptivo no comienza a partir del momento en el que se aperturen los huecos con vistas y luces, sino desde que se lleve a cabo un acto obstativo por el que el dueño del que sería el predio dominante, los demandados, prohibiendo al del sirviente, demandante, la ejecución en un hecho que le seria lícito sin la servidumbre, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1988 , 25 de septiembre de 1992 , 24 de marzo , 25 de septiembre y 1 de octubre de 1993 y 16 de septiembre de 1997 , lo que no consta se haya producido, reconduciendo lo dicho hacia la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, sin que sea dable entrar en el análisis de la prescripción extintiva de la acción real ejercitada introducida por la recurrente en la segunda instancia, ya que olvida la apelante la reiterada doctrina que sostiene que si bien el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, éste no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, ya que ello iría en contra del principio general de derecho'pendente apellatione, nihil innovetur', indicando que tanto los puntos de hecho, como los de derecho objeto de debate y las pretensiones de las partes han de quedar fijadas en el período de alegaciones -demanda y contestación-, debiendo atenerse a ellas el tribunal sentenciador, no a lo que pueda decirse con posterioridad, ya que la sentencia no puede hacerse cargo de peticiones nuevas formuladas extemporáneamente, dado que la relación jurídico procesal ya quedó definitivamente constituida con anterioridad - T.S. 1ª SS. de 17 de marzo de 1934 , 18 de mayo de 1954 , 12 de abril de 1955 , 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo de 1986 y 22 de febrero de 1991 -.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte demandada- apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ambrosio y doña Teodora , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rosa Cañadas, contra la sentencia de 2 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera (Málaga) en autos de juicio ordinario número 412 de 2011, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Secretario, doy fe.