Sentencia Civil Nº 165/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 144/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00165/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
MRR
N.I.G. 06015 37 1 2016 0200144
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2016
Juzgado de procedencia: JUZ.DE LO MERCANTIL Nº 1 BADAJOZ de BADAJOZ
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000343 /2014
Recurrente: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA
Abogado:
Recurrido: Ambrosio , Cornelio
Procurador: JESUS DIAZ DURAN, JESUS DIAZ DURAN
Abogado: ,
S E N T E N C I A N U M: 165/2016
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D. ISIDORO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS/AS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000343 /2014, seguidos en el JUZ.DE LO MERCANTIL Nº 1 BADAJOZ de

BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2016; seguidos entre partes, de una como
recurrente/s D/Dª. CATALUNYA BANC, S.A., representado/s por el/la Procurador/a FRANCISCO JAVIER
RIVERA PINNA, dirigido/s por el Abogado D. PATRICIA PEREZ LOPEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª.
Ambrosio , Cornelio , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JESUS DIAZ DURAN y dirigido/s por el/la
Abogado/a D/ª CARLOS FIDALGO GALLARDO. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D. ISIDORO
SANCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZ.DE LO MERCANTIL Nº 1 BADAJOZ de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Díaz Duran, en nombre y representación de Dª Cornelio y D. Ambrosio contra CATALUNYA BANK S.A., declarando la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés de la escritura de subrogación del préstamo hipotecario concertado el 8 de octubre de 2009, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula, y a abonar a la actora la cantidad cobrada de más en aplicación de aquella, desde la sentencia del Supremo al 9 de mayo de 2013, recalculando el cuadro de amortización, intereses legales y costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Primero.- Conforme al Art. 456-1 de la LEC en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

Segundo.- El Art. 465-4 de la LEC a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el Art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- Entiende la entidad bancaria demandada y recurrente que como quiera que los actores no han aportado la escritura de fecha 3 de Marzo de 2005 en la que aparece la cláusula suelo cuya eliminación se pretende, y que fue objeto de novación por la posterior de 8 de Octubre de 2009, en la que ya los actores aparecen como prestatarios, no cabe declarar la nulidad de tal clausula.

La existencia de la cláusula suelo que afecta a los actores aparece transcrita en la escritura notarial que provoca la novación de fecha 8-10- 09, correctamente en el apartado 'tipo de interés ordinario'. (Folio 45).

Si el notario da fe de la existencia de esa cláusula por tener a la vista la primera escritura ha de tenerse por cierto, salvo prueba en contrario, lo que no ha acontecido. La fe pública notarial afecta a todo aquello cuya existencia constata el notario autorizante.

Cuarto.- Las consideraciones hechas valer por la recurrente acerca de que el préstamo hipotecario objeto de novación fue concertado como consecuencia de un convenio de la Junta de Extremadura son en todo punto irrelevantes. La cláusula suelo está ahí, con independencia de cualquier otra cuestión.

Quinto.- Se afirma también por la entidad bancaria que como quiera que los actores se subrogaron en la primera escritura en la que aparece la cláusula suelo no pueden ahora invocar la nulidad de la misma.

La subrogación en la condición de prestatario incluye la totalidad de las cláusulas que afectan al mismo, entre las que esta, lógicamente, la cláusula suelo. Si pudo impugnarla el prestatario inicial también puede hacerlo quien se subroga en su lugar.

Sexto.- También se dice por la recurrente que la cláusula aparece redactada con la suficiente claridad y que por ello se asumió libremente por el primer prestatario.

La numerosísima jurisprudencia existente acerca de esta cuestión ha venido declarando que la mera expresión 'el tipo de interés anual revisado aplicable.... no será nunca inferior al 3%' no cumple con las necesarias exigencias de claridad y transparencia que protegen al consumidor. Hace falta que además se explique debidamente cuales son las consecuencias prácticas de tan importante limitación.

Séptimo.- Finalmente se refiere la recurrente a las costas de la primera instancia.

El juzgador a quo se ha limitado a hacer estricta aplicación del Art. 394 de la LEC . No ha apreciado ni tampoco se aprecia en esta alzada importantes dudas de hecho o de derecho.

Octavo.- La desestimación del recurso apareja la condena en costas de la parte recurrente.

Séptimo.- En materia de costas y conforme al Art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas: 1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el Art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el Art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente: 1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de fecha 5-11-15 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz , debemos confirmar y confirmamos indicada resolución condenando en costas a la parte recurrente Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó ( Art. 451 LEC ).

Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia: A) De Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( Art. 477.1 de la LEC ) y: 1º. Cuando se instalaron para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el Art. 24 de la constitución .

2º. Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 €Å½ 3º. Siempre que la resolución del recurso presente interés casación al, aunque la cuantía del proceso no excediere de 600.000 € o este se haya tramitado por razón de la materia.

B) Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos: 1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión 4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución .( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un depósito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a trámite (DA 15, 6).

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.