Sentencia Civil Nº 165/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 803/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 165/2016

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Sánlucar de Barrameda

Juicio de Divorcio Contencioso n º 84/2.015

Rollo de Apelación n º 803/2.015

En la ciudad de Cádiz, a día de 11 de Abril de 2.016.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Rosa , representada por el Procurador Doña Paula Sánchez Roldán y defendida por el Letrado Don Antonio García León, y como parte apelada DON Luis Angel , representada por el Procurador Don Luis López Ibáñez y defendida por el Letrado Doña Rocío Monge Gálvez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Sánlucar de Barrameda, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 14 de Abril de 2.015 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por Doña Pilar Varo López de Cervantes en representación de Doña Gabriela , contra Don Luis Angel , representada por su procurador Don Luis López Ibañez, y con intervención del Ministerio Fiscal:

1.-Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Luis Angel y doña Gabriela .

2.- La disolución de la sociedad de gananciales.

3- Se acuerda las siguientes medidas definitivas en relación con los tres hijos:

a) La titularidad compartida del ejercicio de la patria potestad. Atribución de la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre, doña Gabriela .

b) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en esta ciudad, CALLE000 , número NUM000 , Bloque NUM001 , NUM002 NUM003 , así como el ajuar doméstico en ella existente a la madre y a los tres hijos hasta que estos alcancen la mayoría de edad y sean independientes económicamente.

c) Fije como régimen de comunicación, visitas y estancia de los hijos con su padre, el siguiente:

En tanto el padre se reubica en Sanlucar de Barramenda laboralmente, y en todo caso hasta el 31/1/2015: El padre comunicará con sus hijos tres fines de semana al mes desde el sábado a las 12 horas hasta el domingo a las 20 horas, a elección para la madre el fin de semana que desee estar ella con los menores cada mes.

A partir de que el demandado se traslade a Sanlucar de Barrameda, y nunca más allá del mes de diciembre de 2015, inclusive, comenzará a estar en vigor el régimen de visitas propuesto por la parte actora en su demanda, es decir:

.- Todos los martes y jueves desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas en horario de invierno, y desde las 18,00 horas hasta las 21,00 horas en horario de verano, con excepción de los periodos vacacionales. Los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio de la madre o en lugar donde ésta le indique al padre.

.- Fines de semana alternos, desde las 11,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo, con excepción de los periodos vacacionales. Los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio de la madre o en lugar donde ésta le indique al padre.

.- Mitad de las vacaciones de Verano, Navidad, Semana Santa y Feria. A estos efectos, las vacaciones escolares se dividen en dos periodos:

A) Vacaciones estivales:

1-º Periodo : 1 al 15 de julio y 1 al 15 de agosto.

2-º Periodo : 16 al 31 de julio y 16 al 31 de agosto.

B) Vacaciones de Navidad :

1-º Periodo: Desde las 17,00 horas del día 22 de diciembre hasta las 17,00 horas del día 30 de diciembre.

2-º Periodo: Desde las 17,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 17,00 horas del día 6 de enero.

C) Vacaciones Semana Santa :

1-º Periodo: Desde las 17,00 horas del Sábado de Pasión hasta las 12,00 horas del Miércoles Santo.

2-º Periodo: Desde las 12,00 horas del Miércoles Santo hasta las 20,00 horas del Domingo de Resurrección.

D) Feria de la Manzanilla:

1-º Periodo: Desde las 16,00 horas del miércoles hasta las 20,00 horas del viernes.

2-º Periodo: Desde las 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo.

Para los años cuya terminación sea impar, las menores pasarán el primer periodo de los apartados A, B, C y D en compañía de su madre y el segundo periodo vacacional en compañía de su padre, alternándose dichos periodos en el año inmediatamente posterior y en los sucesivos.

Cualquier variación de la residencia habitual de cualquiera de los progenitores deberá comunicarse inmediatamente al otro progenitor.

4) se fija como pensión de alimentos a favor de los hijos Argimiro , Cristobal y Micaela , con cargo a su padre de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (450 €), a razón de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES ( 150 €) por cada una de ellos, que ingresará, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta n.º NUM004 que la actora tiene abierta en la entidad BANCO SANTANDER, oficina sita en esta ciudad, calle Hermano Fermín n.º 11; cantidad que se actualizará anual y sucesivamente conforme a las variaciones que experimente el Índice General Nacional del Sistema de Índices de Precios de Consumo (IPC), o en su caso, el Índice que oficialmente lo sustituya. Las sucesivas actualizaciones se practicarán sobre la pensión actualizada.

Además, los gastos escolares de principio de curso serán sufragados por mitad entre ambos progenitores (uniforme si lo hubiere y libros).

Se establezca que los gastos extraordinarios de los menores sean sufragados por mitad por ambos progenitores y deberán ser expresamente autorizados por los dos.

5) las partes abonaran las cargas del matrimonio por mitades, entendiendo por estas los tres prestamos personales que cuenta solicitados en común, y la cuota de gastos de comunidad de la vivienda familiar.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Rosa se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 28 de Marzo de 2.016, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos, el pago de determinados gastos extraordinarios y el pago por el apelado en exclusiva de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recursos, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Establecidas las anteriores consideraciones juridicas y habida cuenta del carácter meramente orientador de las tablas a que alude la apelante que ignoran muchas situaciones y casuística de los litigantes, por lo que se refiere a los hijos menores de edad al no acreditarse especiales necesidades habremos de entender que las mismas serán las correspondientes a otros niños de su edad; y por lo que se refiere a los ingresos del apelado los mismos han sido debidamente consignados por el 'Juez a quo' en la sentencia apelada, los cuales se infieren de las documentales que constan a los folios 40 y siguientes de las actuaciones, debiendo también considerarse a los mismos efectos los gastos que tenga el mismo entre los que habremos de incluir los referenciado en el escrito de la demanda inicial de las actuaciones y muy especialmente el pago de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar en la que no habita, por lo que entendemos que la cuantía fijada por el 'Juez a quo' es adecuada y proporcional a lo anteriormente expuesto.

Por lo que se refiere al pago de los gastos extraordinarios relativos a los gastos escolares de principio de curso, cuya enumeración y descripción no se hace en la demanda inicial de las actuaciones pero sí, a modo de ejemplo, en el escrito de interposición del recurso, hemos de estar al tratamiento de los mismo que, de modo generalizado, hace el 'Juez a quo'.

TERCERO.- En cuanto a la pretensión del abono en exclusiva por el apelante de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, hemos de tener en cuenta que los artículos 90 y 91 del Código Civil imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (artículo 142.1) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar. En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en Derecho de Familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los preceptos citados y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien, y la primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta del Tribunal Supremo es negativa y se pronunció en la Sentencia de 5 Noviembre 2.008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1.347.3, que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el artículo 1362.2 ya aludido ,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

En atención a lo anteriormente expuesto, deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: 1) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y 2) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 2.011 Sala formuló la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del aludido texto legal , por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Rosa y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Rosa contra la sentencia de fecha 14 de Abril de 2.014 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Sánlucar de Barrameda en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.