Sentencia Civil Nº 165/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2090/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-15/000654

NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2015/0000654

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2090/2016 - R

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso 139/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús Manuel

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: EVA MARIA BEJARANO RUA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Concepción

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN MANUEL LOIDI YURRITA

S E N T E N C I A Nº 165/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso nº 139/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar, a instancia de D. Jesús Manuel (apelante - demandante), representado por el Procurador D. Luis Echaniz Aizpuru y defendido por la Letrada Dña. Eva María Bejarano Rua, contra Dña. Concepción (apelada - demandada), representada por el Procuradora Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra y defendida por el Letrado D. Juan Manuel Loidi Yurrita, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de noviembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 2 de noviembre de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar se dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Echaniz en representación de D. Jesús Manuel , frente a Dª Concepción , representada por la Procuradora Sra. Gabilondo, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 19 de enero de 2002, con los efectos legales inherentes a tal declaración, atribuyéndose a Dª Concepción y a la hija en común Silvia el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Eibar, así del ajuar familiar hasta que la hija común Silvia alcance su independencia económica, o bien deje de residir en la vivienda de forma permanente.

Sin que proceda efectuar pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 14 de junio de 2016.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate en esta instancia

La Ilma. jueza del juzgado de primera instancia nº 1 de Eibar pronunció sentencia, en fecha 2 de noviembre de 2015 , en la que acordaba el divorcio del matrimonio formado por Dª Concepción y D. Jesús Manuel adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

Ambas partes impugnan la referida sentencia.

La representación del Sr. Jesús Manuel solicita que se deje sin efecto la atribución de la vivienda familiar a Dª Silvia , atribuyéndose la misma a su representado.

La parte apelante alega como motivo de recurso la infracción de los arts.96 y 142 y siguientes del Código Civil , en relación con la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos y, entre otras, las SSTS de 30 de marzo de 2012 y 2 de junio de 2014 . La hija mayor de edad no reside en el domicilio familiar (vive en Vitoria por razón de estudios) y no cabe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular para que la hija pueda un fin de semana al mes residir en dicho domicilio. La hija mayor de edad no precisa de la vivienda familiar, por lo que su derecho de habitación está cubierto con el alojamiento cuyo pago ha tenido en cuenta la sentencia de instancia para fijar la pensión de alimentos a cargo de su representado.

Por su parte, la representación de la Sra. Concepción se opone al recurso de apelación formulado de contrario interesando su desestimación e impugna la sentencia de instancia solicitando su revocación en el sentido de que se acuerde que el Sr. Jesús Manuel abone un 70% de los alimentos y gastos extraordinarios de la hija mayor de edad del matrimonio y un 30% su representada, y se establezcan garantías para el efectivo pago de los alimentos de Dª Silvia .

Los motivos en que dicha parte basa su recurso son, en síntesis, los siguientes:

1.- Error en la apreciación de la prueba. 1.1.- Los ingresos del Sr. Jesús Manuel son notoriamente superiores a los contemplados en la sentencia de instancia, en concertó, de 2.613,50 € mensuales. 1.2.- La sentencia de instancia afirma que la capacidad económica de su representada es similar a la de su expareja, sin recoger ningún dato que lo confirme. Desde el 1 de diciembre de 2015 trabaja con contrato eventual como auxiliar de floristería percibiendo 698,45 € netos.

2.- Infracción de los arts.143 , 144 y 145 CC . Teniendo en cuenta los ingresos de una y otra parte, la contribución a los alimentos y gastos extraordinarios del Sr. Jesús Manuel debería ser del 70%.

3.- Infracción de los arts.91 y 93 CC . Procede el establecimiento de garantías del pago de la pensión alimenticia porque el Sr. Jesús Manuel no ha satisfecho cantidad alguna de los alimentos que le corresponde abonar a su hija, viéndose obligada su representada a interesar la ejecución provisional de la sentencia.

La representación del Sr. Jesús Manuel no se ha pronunciado sobre la impugnación formulada de contrario.

SEGUNDO.-Recurso de D. Jesús Manuel

En materia de atribución del uso de la vivienda familiar, la sentencia del pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011 , establece la siguiente doctrina:'...Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Dicha doctrina han sido reiterada en sentencias posteriores (así, por ejemplo, SSTS de 11 de noviembre de 2013 y 28 de octubre de 2015 ).

En este sentido, la STS de 11 de noviembre de 2013 declara: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

La sentencia de instancia acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar a la Sra. Concepción porque es intención de la hija del matrimonio mayor de edad residir con ella los períodos en que no permanezca en Vitoria donde cursa estudios universitarios. Igualmente, la sentencia de instancia pondera la existencia de dudas con respecto a la titularidad de la vivienda familiar.

Por lo que respecta al primer argumento, siendo la hija del matrimonio mayor de edad y residiendo la misma durante el curso universitario fuera del domicilio familiar, que sea intención de la misma vivir en la vivienda familiar los fines de semana y períodos vacacionales no constituye motivo para atribuir el uso de la vivienda familiar, que es privativa del Sr. Jesús Manuel , a la Sra. Concepción . La atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Concepción estaría justificada si ella constituyera el interés más necesitado de protección, lo que no resulta acreditado en el presente caso, pues ambos progenitores trabajan en la actualidad obteniendo ingresos por ello. Por último, respecto de las consideraciones sobre la titularidad de la vivienda, es lo cierto que la misma fue adquirida constante el matrimonio, pero cuando éste se regía por el régimen de separación de bienes, y el inmueble figura inscrito a nombre del Sr. Jesús Manuel , no constando que por parte de la Sra. Concepción se haya promovido acción alguna dirigida a que se declare que ella es cotitular de la referida vivienda.

Por todo lo cual, procede, con estimación del recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia dejando sin efecto el pronunciamiento de atribución del uso de la vivienda familiar.

Por último, con el fin de que la Sra. Concepción disponga de tiempo suficiente para reorganizarse se fija un plazo de desalojo de seis meses desde que el Sr. Jesús Manuel le comunique fehacientemente su intención de recuperar la posesión de la vivienda familiar.

TERCERO.-Impugnación de Dª Concepción

En el supuesto de los alimentos de los hijos, las circunstancias a considerar a efectos de determinar el importe de la pensión de alimentos son por un lado, las necesidades de los referidos hijos -en el sentido amplio a que se refieren los artículos 142 y 154 del Código Civil -, y, de otro, las posibilidades económicas de los obligados a prestarles tales alimentos, en este caso, sus progenitores.

En primer lugar, se debe poner de manifiesto que la parte apelante no contradice las consideraciones de la sentencia de instancia en orden a la determinación del importe necesario para cubrir las necesidades de la hija del matrimonio, que fija en 400 € mensuales.

La parte impugnante cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre dicha cuestión únicamente por entender que no se ha valorado en su justa medida la capacidad económica de ambos progenitores y que se afirma que la capacidad económica de ambos es similar sin recoger ningún dato que lo confirme.

En efecto, aun cuando la sentencia de instancia considera que los ingresos mensuales del Sr. Jesús Manuel rondan los 1.000 € mensuales, la ONCE ha certificado que en el año 2014 los ingresos netos de éste ascendieron a 26.362,92 € (2.196,91 €), sin que se haya acreditado una variación sustancial de los ingresos del mismo durante el año 2015. Cuestión distinta es que de su nómina se detraigan diversas cantidades como consecuencia de los diversos préstamos que ha suscrito. Ahora bien, también debe señalarse que algunos de ellos no se ha demostrado a qué obedecen y otros traen causa de la financiación para la adquisición de un nuevo vehículo el 2/2/2015 valorado en 20.269 € o de una moto Aprilia SR MAX. Y la falta de capacidad económica del alimentante no puede fundamentarse en la obligación de éste de hacer frente a préstamos que responden a gastos cuya necesidad no se ha justificado.

Por otra parte, aun cuando la Sra. Concepción ha puesto de manifiesto su escasa capacidad económica, es lo cierto que la prueba practicada en las actuaciones ha demostrado, y tampoco se ha controvertido en esta alzada, que la misma ha prestado servicios sin contrato mientras percibía la prestación por desempleo. Y, curiosamente, aunque en el acto de juicio negó trabajar en la floristería Blanca de la localidad de Eibar, en fase de recurso de apelación aportó contrato de trabajo a jornada completa en dicho establecimiento a partir del 1/12/2015, percibiendo un salario mensual neto de 698,45 €.

Sin embargo, aun cuando los ingresos que la Sra. Concepción pueda obtener no sean los documentados, cabe suponer en buena lógica que los del Sr. Jesús Manuel son superiores. Igualmente, debe tenerse presente que éste es titular de la vivienda familiar y la Sra. Concepción deberá costearse un alojamiento para ella y la hija común cuando desee estar en su compañía. Por todo lo cual, la contribución del Sr. Jesús Manuel a la satisfacción de los alimentos de la hija común debe ser mayor.

Por consiguiente, con estimación de la impugnación formulada, procede revocar el pronunciamiento de instancia relativo a la pensión de alimentos a satisfacer por el Sr. Jesús Manuel fijando en 260 € mensuales la pensión de alimentos a su cargo, fijando en un 65% la contribución del mismo a la satisfacción de los gastos de naturaleza extraordinaria de la menor.

Por último, respecto al establecimiento de garantías del pago de la pensión alimenticia, no se ha acreditado que el Sr. Jesús Manuel haya incumplido su obligación de prestar alimentos por lo que en este momento no se advierte que exista motivo para establecer las garantías pedidas, sin perjuicio de que, si demostrase un incumplimiento continuado por parte de éste de su obligación de prestar alimentos, siempre podrían adoptarse en ejecución de sentencia medidas para garantizar el cumplimiento de dicha obligación.

CUARTO.-Costas

Por aplicación del art.398.2 LEC , dada la estimación parcial del recurso de apelación, así como de la impugnación formulada, no se imponen a ninguno de los litigantes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

QUINTO.-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso interpuesto por la representación del Sr. Jesús Manuel , que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Manuel , así como la impugnación formulada por la representación de Dª Concepción , contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2015 por la jueza del juzgado de primera instancia nº 1 de Eibar en autos número 139/2015,REVOCANDOla misma única y exclusivamente por lo que se refiere a los pronunciamientos relativos a la atribución del uso del domicilio familiar, pensión de alimentos y abono de gastos extraordinarios, que quedan establecidos de la forma siguiente:

1.-Se deja sin efecto la atribución a Dª Concepción y a su hija del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Eibar, debiendo éstas proceder al desalojo de la misma en el término de seis meses a partir de la comunicación fehaciente por parte del Sr. Jesús Manuel de su intención de recuperar la posesión de la misma.

2.- En concepto de pensión de alimentos, D. Jesús Manuel deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Silvia señale a tales efectos la suma de DOSCIENTOS SESENTA EUROS MENSUALES, y Dª Concepción deberá ingresar la suma de CIENTO CUARENTA EUROS MENSUALES, actualizables anualmente conforme al IPC y teniendo lugar la primera actualización en enero de 2017.

Igualmente, ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios en los que pueda incurrir Silvia , D. Jesús Manuel en un porcentaje del 65% y Dª Concepción en un porcentaje del 35%, reputándose expresamente como tales los derivados del pago de la matrícula universitaria así los gastos por material escolar, los relativos a asistencia sanitaria que no estén incluidos en algún seguro, viajes, salidas al extranjero y actividades formativas complementarias, debiendo justificarse debidamente su importe y necesidad.

La pensión de alimentos y obligación de abonar gastos extraordinarios declarada a favor de la hija Silvia deberá ser abonada desde la fecha de presentación del escrito de contestación (11 de junio de 2015), debiendo compensarse ambos progenitores según los pagos que hubiera efectuado cada uno de ellos y se prolongará durante todo el tiempo necesario hasta que Silvia alcance su independencia económica, o bien no la haya alcanzado por causa que le sea imputable; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

Devuélvase a D. Jesús Manuel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.