Sentencia Civil Nº 165/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 211/2014 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000211/2014

NIG: 3500442120110006356

Resolución:Sentencia 000165/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001293/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Flora

Testigo Flora

Testigo Rodolfo

Perito Teodulfo

Perito Carlos Jesús

Perito Juan Alberto

Apelado Lorenza Cristina Dominguez Rodriguez

Apelado Rosa Maria Del Carmen Quintero Hernandez

Apelante Carlos Gerardo Perez Almeida

Apelante Edmundo Gerardo Perez Almeida

Apelante Azucena Gerardo Perez Almeida

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de abril de dos mil dieciséis;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1293/2011) seguidos a instancia de doña Rosa , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña María del Carmen Quintero Hernández y asistida por la Letrada doña Nora Ferrer Peñate, contra don Carlos , don Edmundo y doña Azucena , parte apelante, representados en esta alzada por el Procurador don Gerardo Pérez Almeida y asistidos por el Letrado don Juan Corchero Cruz, así como contra doña Lorenza , parte apelada, representada por la Procuradora doña Cristina Domínguez Rodríguez y asistida por el Letrado don Ignacio Herrero Cruz; siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador Sr/a. Martín Jiménez en nombre y representación de, contra DON Carlos , DON Edmundo , DOÑA Azucena , DEBO DECLARAR Y DECLARO:

a)La existencia de una servidumbre de acceso y paso en la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Teguise nº NUM000 (identificador uncio Finca registral NUM001 ) (ref. catastral NUM002 , polígono NUM003 ), propiedad de los demandados, en adelante predio sirviente. En los siguientes términos: Acceso y paso para la finca que linda con su lindero Sur con el ancho que ha tenido siempre el camino de tres metros y un largo de 125 metros (375 metros cuadrados), y según el trazado en el informe pericial de Sr. Juan Alberto . Finca, predio dominante de servidumbre de paso y acceso, inscrita en el Registro de la propiedad de Teguise como finca de Haria nº NUM004 al folio NUM005 del Libro NUM006 , tomo NUM007 , con numero de referencia catastral NUM008 , como parcela NUM009 polígono, por el lindero Norte (ref. catastral NUM009 , polígono NUM003 )

b)La condena a los anteriores demandados a reponer la entrada, acceso que han ejcutado con muro de piedra de tres metros, unido al muro preexistente, con obligación de derribo del mismo en el plazo de un mes

CONDENANDO a los demandados, a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

c) La parte actora indemnizará a la parte demandada con la que cantidad que resulte de los perjuicios objetivados consistentes en el paso como a la siguiente base de la indemnización para el paso de los 125 metros de largo y 3 metros de ancho (375 metros cuadrados) según trazado indicado, a razón de la mitad del valor del metro cuadro vigente en la zona para suelo rustico, que será determinado en ejecución de Sentencia

d) Se acuerde librar mandamiento al Registro de la Propiedad de Teguise para que se lleve a cabo la inscripción de dicha servidumbres en los libros de custodia.

Se imponen el pago de las costas procésales a los demandados DON Carlos , DON Edmundo , DOÑA Azucena al haber sido desestimadas sus pretensiones

Respecto al resto de demandados DEBO DECLARAR Y DECLARO:

Ajenos a la acción principal solicitada el resto de codemandados DOÑA Lorenza , Con condena en costas respecto de esta a los codemandados DON Carlos , DON Edmundo , DOÑA Azucena , por temeridad, y lo dispuesto en los anteriores fundamentos»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 19 de febrero de 2014 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y denegándose la misma, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo el día 8 de febrero de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos pendientes resolución en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la acción subsidiaria ejercitada de constitución de servidumbre forzosa de paso sobre la finca propiedad de los codemandados Srs. Carlos , Edmundo y Azucena (castastral nº NUM010 [ARRIETA-DISEMINADO Polígono NUM003 Parcela NUM002 , TABAYESCO. 35542 HARIA (LAS PALMAS)]) y a favor de la finca de la actora (la catastral nº NUM008 ), Parcela nº NUM009 , se alzan dichos demandados sosteniendo, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba e impugnando su condena en costas en relación a la codemandada absuelta.

SEGUNDO.- Se aceptan, en lo que a la acción de constitución de servidumbre forzosa de paso se trata, los acertados razonamientos de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones debiendo coincidir esta Sala con la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia apelada en la que con todo acierto y rigor describe el tema litigioso basándose en las pruebas practicadas cuya valoración objetiva, contrastada por la Sala tras la visualización completa del soporte magnético (DVD) en quedó registrado el acto del juicio, no puede verse menoscabada por la subjetiva e interesada apreciación que sobre las mismas realiza la parte apelante. De dicha revisión probatoria no apreciamos error de valoración alguno siendo conveniente precisar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

TERCERO.- La base del recurso de apelación es que la finca de la actora presentaba, al menos hasta el año 1994, acceso a través de lo que ellos consideran era una 'serventía'que arrancaba de la carretera (Arrecife - Haría) y discurría (sentido sur) por el linde poniente de la catastral nº NUM011 (Polígono NUM003 Parcela NUM003 ) atravesando seguidamente lo que hoy constituye la catastral nº NUM012 (Polígono NUM013 , Parcela NUM014 ) y que, en el catastro de rústica del año 1958 (según se aporta en la pericial practicada a instancia de los demandados por el Ingeniero Técnico Agrícola don Carlos Jesús ; vid concretamente folio 102 de las actuaciones) separaba las fincas NUM015 y NUM009 de dicho catastro que posteriormente se agruparon en el catastro actual en la referida parcela nº NUM014 , propiedad de la codemandada doña Lorenza , y que en dicha nueva finca al momento de construirse su edificación se hizo desaparecer el tramo de paso.

Cierto que de la prueba practicada resulta acreditado que desde la carretera reseñada y por los puntos anteriormente mencionados discurría un cauce de aguas pluviales por un barranco que cruzaba la parcela NUM014 . Sin embargo, de la prueba practicada se comprueba sin esfuerzo alguno que no existía conexión por dicho cauce entre las Parcelas NUM014 y NUM009 sino que el cauce, tras atravesar la Parcela NUM014 , se adentraba en la nº NUM002 y sólo, tras discurrir bastantes metros llegaría a lindar con la finca de la actora (Parcela NUM009 por el rumbo sur-este de dicha parcela) tal y como se observa nítidamente en la fotografía aérea nº 7 aportada en el informe-anexo del referido perito Sr. Carlos Jesús y obrante al folio 139 de las actuaciones y en el fotograma fechado a enero de 1980 del informe pericial del Sr. Juan Alberto (folio 30 de las actuaciones). El discurso del cauce aparece reseñado en el plano 3 (folio 449) del informe pericial judicial del Sr. Teodulfo . Lo que no ha quedado acreditado es que dicho cauce sea, además, un paso (camino) por más que, lógicamente, en los (largos) periodos de sequía pueda transitarse sobre el mismo, ni que en toda su longitud tuviera además carácter de vía pública. De hecho, el tramo que llega hasta la Parcela NUM014 - cauce que catastralmente presenta referencia nº NUM016 (Parcela NUM017 ) - no consta sea vía pública, por más que así sea utilizado de facto. Y si no consta el carácter de vía pública de dicho tramo, menos aún la continuación del barranco que discurre hasta la finca de la actora. En relación a este último tramo el referido perito afirma que aunque 'en los fotogramas y fotos se puede apreciar una mancha más clara junto al barranco que puede parecer un posible camino pero simplemente es el montículo de formación del barranco'.

Pero es que, con todo, aun en el supuesto de que efectivamente hubiera existido en su día - y como tal - un paso camino sobre el cauce del barranco, el mismo nunca hubiera dado acceso a la finca de la actora pues desde la Parcela NUM014 (de la codemandada Sra. Lorenza ) que en su día atravesaba no conectaba con la Parcela NUM009 (de la actora) sino que discurría por la parcela colindante (la NUM002 ) y sólo lindaba (por el sur-este) con la parcela NUM009 pero en un desnivel de 1,20 metros, tal y como resulta de la prueba pericial judicial realizada por el arquitecto técnico don Teodulfo y que gráficamente se constata en su Plano nº 3 (folio 449 de las actuaciones).

No teniendo la actora, ni pudiendo tener, un acceso (normal) por dicho cauce lindante, la solución propuesta por el apelante de 'reponer' el acceso interrumpido no resulta correcta pues nunca se interrumpió por propietarios de la Parcela NUM014 ningún paso a la Parcela NUM009 , lo que interrumpieron fue el discurrir del cauce a través de su finca hasta su continuación por la Parcela nº NUM002 (nunca hasta la NUM009 ) por ello lo propuesto por los apelantes sería realmente formar un tramo - que sería nuevo - que conectaría el cauce (la Parcela NUM017 ) atravesando la parcela NUM014 en línea de 43,31 metros hasta el linde norte de la finca de la actora (Opción nº 1 de la pericial del perito Sr. Carlos Jesús ; vid. plano obrante al folio 105 de las actuaciones). Sin embargo, dicha propuesta no resulta factible por dos razones. Primero, porque sería más gravosa que la servidumbre constituida en la sentencia (que simplemente viene a posibilitar la utilización de la actora de un paso ya existente sobre la finca de los demandados) no sólo porque habría de ejecutarse el camino físicamente - con los costes que ello supone - sino porque, además, habría de salvarse un desnivel de 0,60 m. que existe entre ambas fincas, como así resulta de la pericial judicial mencionada, lo que agravaría dicho coste. Y, segundo, porque como resulta de los informes técnicos del Ayuntamiento de Haría aportados por la parte actora (documento nº 8 de la demanda, folios 52 y sig. de las actuaciones y aportado en trámite de ampliación a los folios 227 y sig.) resulta que la finca de la codemandada Sra. Lorenza y al igual que la de la actora y las de los restantes demandados (como lo son todas las fincas colindantes a la de la actora) está clasificada y categorizada como (nº 2-OEC del texto refundido del Plan General de Ordenación del Municipio de Haría) SRPA4:Suelo Rústico de Protección Agraria 4, siendo que, conforme a su normativa, resulta prohibida la apertura de nuevos viarios y caminos, como sería el propuesto por la parte apelante.

Cierto que conforme al art. 565 del Código Civil 'la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público'. Se intenta, así, conciliar el interés del propietario del predio dominante con la causación del menor perjuicio al del sirviente y la mayor brevedad posible en su recorrido. Pero como estas dos finalidades, no siempre concurren en igual medida, el Código Civil antepone la evitación o minoración del perjuicio al predio sirviente sobre la brevedad de la distancia a camino público. Por ello, teniendo en cuenta que la solución adoptada en la sentencia es la menos perjudicial atendidas todas las circunstancias expuestas incluso económicas, sin olvidar las limitaciones urbanísticas, procede rechazar el recurso interpuesto en relación a la pretensión relativa a la constitución forzosa de la servidumbre de paso litigiosa.

CUARTO.- Mejor suerte ha de correr el último motivo relativo a la imposición a los codemandados apelantes en las costas de la codemandada absuelta en cuanto conforme a lo establecido en el art. 394 LEC las costas procesales únicamente se pueden imponer 'a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones' de lo que se infiere, lógicamente, que ha de ser en relación a las costas causadas a la contraparte pues frente a los sujetos que se hallan en la misma posición procesal (en nuestro caso la codemandada) no existe 'pretensión' alguna de los restantes codemandados que haya de ser rechazada. La pretensión de los codemandados condenados aquí apelantes era la simple absolución de la pretensión ejercitada por la actora por lo que las únicas costas que habría de poder asumir serían las causadas por ésta, por la actora, y no las causadas por la codemandada.

En este sentido ya dijo el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de marzo de 2000 (nº 300/2000, rec. 1293/1995 ) con cita en la de 2 de diciembre de 1992 (nº 1150/1992, rec. 1996/1988) que «la condena en costas no comprende mas que las causadas por el propio condenado, desde luego, y las originadas de adverso, esto es, las correspondientes no a todos los recurrentes, sino únicamente quienes, de entre éstos, ocuparan la posición procesal opuesta a partir de las básicas de todo juicio, y que son las de demandante y demandado, únicos en quienes se da la indispensable contraposición justificativa de la condena» [doctrina sentada en las de fecha 12 de mayo de 1987 y 26 de junio de 1984]; así como que «en ningún caso, pueden imponerse al demandado las costas de los que con el mismo fueron demandados, por mas que resultaran absueltos, ya que, en todo caso, su victoria al alcanzar la absolución se logra frente al demandante, pero no frente a sus litisconsortes».

Y esta regla ni siquiera puede verse alterada por el hecho de que hubieran sido los inicialmente demandados los que hubieran formulado excepción de 'litisconsorcio pasivo necesario' y, tras ser aceptada, la parte actora ampliase su demanda frente a una nueva parte demandada. Y es que la actora no estaba obligada a demandar a quien a juicio de la inicialmente demandada pudiera afectar la resolución. La parte actora es libre de considerar o no la existencia de tal litisconsorcio y decidir, si cree que no concurre, abstenerse de demandar a quien a la postre no se verá afectado por la pretensión esgrimida. Pero si acepta la excepción y amplia la demanda ha de correr con el riesgo de haber demandado a quien no procede y sufrir, eventualmente, la condena en costas de quien resultara absuelto.

La AP Madrid, sec. 28ª, en Sentencia de 5 de febrero de 2016 [nº 41/2016, rec. 73/2014 [ROJ: SAP M 34:2016, ECLI: ES:APM:2016:34] afirmó que:

" Sin embargo, la aplicación de la regla del vencimiento objetivo ( nº 1 del artículo 394 de la LEC ), que obliga a responder de las costas ocasionadas a la contraparte, no resulta enervada en los casos de entrada en el proceso de otro demandado adicional merced a la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. La jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero , 6 y 17 de julio de 2001 y 7 de noviembre de 2007 ) ha señalado que «... las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante ( SSTS 18-3-97 en recurso 1389/97 , 22-4-97 en recurso 1514/93 , 26-2-98 en recurso 86/96 , 17-4-98 en recurso 518/94 , 23-3-99 en recurso 2935/94 y 11-7-2000 en recurso 2471/95 ). Y es que, como razona la sentencia de 11 de abril de 2000 (recurso núm. 419/99 ), la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona, siempre existe; pero si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante'.

Opuesta de contrario la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, correspondía a la parte demandante valorar si integraba voluntariamente la litis, presentando en la audiencia previa copias del correspondiente escrito dirigiendo la demanda contra los sujetos que el demandado considera que deberían ser sus litisconsortes o, por contra, oponerse a ello para se pronunciase al respecto el juez; pero, incluso en este caso, la decisión judicial, aun cuando estimase procedente el litisconsorcio (como ocurrió en el supuesto de autos), tampoco obligaría irremisiblemente a la parte actora a dirigir la demanda contra nadie más, aunque el demandante se colocase en una situación procesal incómoda (pues o dirigía la demanda contra los litisconsortes o se archivaría el procedimiento - artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Esa incomodidad no equivaldría a falta de alternativas, pues frente a la decisión del órgano judicial de primera instancia archivando las actuaciones cabría todavía interponer recurso de apelación ( artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) (), por lo que si la parte entendía, a pesar de la decisión del juez de primera instancia, que la litis estaba correctamente integrada no debería haberse ampliado la demanda sino que podría todavía haber defendido ante los tribunales sus razones para no estar dispuesto a ampliar el proceso contra otros (por eso el recurso, que era una vía procesal que estaba a su disposición, habría sido la manera de mantener la coherencia en su planteamiento).

En definitiva, es la parte demandante la que finalmente decidió que dirigía la demanda contra los litisconsortes, con la finalidad de obviar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (siendo indiferente que lo hiciera para evitar la dilación derivada de tener que oponerse hasta sus últimas consecuencias a la entrada como demandados de otros sujetos en el proceso o por las razones que estimara más oportunas). Es por ello que decidida la absolución de dicha parte deberá aquélla, y no el otro codemandado, soportar la imposición de las costas correspondientes cuando sea aplicable, como aquí ocurre, el principio del vencimiento objetivo. "

En consecuencia no procede imponer a los aquí apelantes las costas causadas en la primera instancia por la codemandada absuelta y sin que respecto a tales costas pueda hacerse ahora especial imposición a la parte actora en cuanto la codemandada absuelta no ha formulado siquiera con carácter subsidiario impugnación de la sentencia a tales efectos.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Carlos , don Edmundo y doña Azucena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife de fecha 19 de febrero de 2014 en los autos de Juicio Ordinario nº 1293/2011, revocando dicha resolución en el único particular relativo al último pronunciamiento relativo a la condena en costas procesales a ellos impuesta respecto, exclusivamente, a la codemandada absuelta, que se deja sin efecto, no habiendo lugar a efectuar especial pronunciamiento condenatorio al respecto y mantenemos los restantes pronunciamientos y entre ellos la condena en costas en relación a las costas de la parte actora.

No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.