Sentencia Civil Nº 165/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 38/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00165/2016
S E N T E N C I A Nº 165/2016
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a dos de junio de dos mil dieciseis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1
de CALDAS DE REIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 38 /2016
, en los que aparece como parte apelante, Manuela , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. MARIA ISABEL CASTRO RIVAS, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER IGLESIAS CALVO,
y como parte apelada, ALLIANZ SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARGARITA
PEREIRA RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. VICTOR MANUEL DOMINGUEZ FERNANDEZ, siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Caldas de Reis, se dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dña Manuela , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castro Rivas, frente a la entidad ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por la Procuradora Sra. Pereira Rodríguez; y, condeno a dicha parte demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 1.800,48 euros, actualizada conforme a las variaciones experimentadas por el IPC desde el año 2001. Las costas procesales se declaran de oficio.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte demandante, articulando una argumentación de error en la valoración de la prueba, en tanto en cuanto se atiende a la testifical practicada a instancias de la parte demandada, tratándose ésta en realidad de una pericial indirecta al resultar el testigo el Perito interviniente por la aseguradora en su momento y haberse denegado la unión del Informe en la Audiencia Previa, lo que supuso un desconocimiento de las razones y criterios de oposición de la demandada, rebelde hasta ese momento, impidiéndole practicar prueba al respecto y, también, porque no se ha ponderado adecuadamente la documentación aportada y acreditada en demanda, en relación a las especiales características del negocio familiar, destino de la actividad y normativa sobre libros que le obligaba, al responder al régimen de Módulos del IRPF, en su momento. A tales planteamientos se opone la contraparte demandada al evacuar el traslado dado a la misma a tal fin.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones y dinámica de recurso concurrentes nos ha de llevar a su desestimación por causas formales. Efectivamente, no puede desconocerse el que en su momento no se constituyó el Depósito (50?) que, a efectos de la Apelación que nos ocupa impone y exige la Disposición Adicional 15ª LOPJ (Reg. Ley Org. 1/09 de 3-XI, en vigor desde el 5-XI-09 según su Disposición Final), y que, a su vez, tampoco se subsanó tal carencia en el tiempo otorgado para ello por el Juzgador (Diligencia Ordenación de 1-IX-2015. Evacuada y recibida a 2-IX-15, f. 126 y 127), de dos días, como propicia la referida Disposición Adicional 15ª. El depósito se materializó a 8 de Sept. 2015, cuando el tiempo hábil para ello lo eran los días 4 y 7 de Sept., tal y como se sigue de lo prevenido en los Arts. 132 , 133 y 162 de la LEC /2000 no siendo éste un plazo prorrogable ( Art. 134 LEC /00), ni cabiendo su ampliación al día siguiente, 8-IX-15, en el que se materializó (f.128). Tal es así, porque, no se trata de una presentación de escrito, sino de la realización de una exigencia procesal concreta en un tiempo determinado, cuyo incumplimiento tiene una consecuencia legal determinada, advertida en la Diligencia de Ordenación de Subsanación (f.126. Ado 2º), en la Disp. Adic. 15ª aptdo 7º: 'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada'. Resulta llana, por otra parte, la imperatividad de tal exigencia procesal y su ineludibilidad, tanto para las partes como para el Juzgador, lo que impone la revisión 'de oficio' de su cumplimentación y la imposibilidad de considerar viable el recurso por el solo hecho de que se hubiese admitido en la instancia. Por último, cabe recordar que la tutela judicial efectiva que contempla el Art. 24 CE tiene distinto alcance según se trate del acceso a la jurisdicción o del acceso a los recursos, entendiéndose satisfecha con la obtención de una primera resolución judicial, la de la instancia, mientras que, en vía de recurso, se sujeta a los términos, requisitos y exigencias legalmente prevenidos y necesarios para ello, sin serle aplicable el principio 'pro actione'. En idéntico sentido el Acuerdo No Jurídico del Tribunal Supremo de 30-XII-2011 que, en su aptdo 10, contempla la falta y no subsanación en tiempo y forma del Depósito de la D. A. 15ª LOPJ como causa de Inadmisión de los recursos de Casación e Infracción Extraordinaria por Infracción Procesal, de igual exigencia.



TERCERO.- De todo lo anterior se sigue el declarar que no debió haberse admitido el recurso en su momento en la instancia (Disp. Adic. 15ª aptado 7º LOPJ), razón de inadmisibilidad que se torna en causa de desestimación. Al constatarse tal carencia en esta alzada, sin haberse denunciado de contrario, es por lo que no se estima razonable el imponer las costas de la alzada al apelante ( Art. 398 LEC /00), la decisión del Secretario admitiendo el recurso y la falta de objeción de contrario, así lo justifican ( Art. 394 LEC /00).



CUARTO.- Con las anteriores premisas se hace innecesario el revisar los contenidos del recurso y solo procede declarar la firmeza de la resolución de la instancia, aún así hemos de reseñar que no cabe considerar concurrente error en la valoración de la prueba toda vez que la Juzgadora parte correctamente de la necesaria carga de acreditación por la demandante de los hechos en los que sostiene su pretensión ( Art. 217.2 LEC /00), no admitidos ni considerables allanados por la inicial rebeldía de la demandada al no contestar en tiempo la demanda ( Art. 496 LEC /00). En este sentido, lo que explica, razonablemente, en su resolución la Juzgadora, es que la demandante no acredita, atendidos aquéllos parámetros, la realidad de los objetos sustraídos, no dejando de considerar, correctamente, a la insuficiencia probatoria que deviene de la sola aportación de 'listados' al efecto, sin objetivarse su método ni correlación con prueba documental (Inventarios o contabilidad, entre otros) o pericial al efecto, descartando la utilidad de la consignada como D. 14 de la demanda dado su contenido. Y no puede ampararse la actora en la actora en la inexigibilidad de documentación fiscal por seguir el régimen de Módulos, pues lo que se le imponía era la acreditación del daño o pérdida ocasionada por la Sustracción sufrida. Resulta llano que tal prueba era de su disponibilidad y facilidad probatoria, sin poder trasladarla a la aseguradora (A. 217.7 LEC/00), y que la oscuridad que propicia con la aportada, por inadecuada a tal fin, sólo a la actora ha de perjudicar ( Art. 217.1 LEC /00). El que la Juzgadora sopese la testifical del perito, interviniente en su momento por la aseguradora, no supone una pericial encubierta, ni cabe considerar pueda causar indefensión a la actora pues no solo pondera sudeclaración en base a la posibilidad que le asiste, ex- Art. 376 LEC /2000 sino que lo hace razonadamente, teniendo en cuenta el bagaje probatorio y carga concurrente. Tampoco puede la demandante alegar desconocimiento de la oposición de la aseguradora porque la misma se deriva, continuadamente, de su posicionamiento en este sentido y a lo largo de toda la reclamación contra aquélla habida, como se documenta con la misma demanda y así también se materializa en autos, en idéntico sentido, aún no contestando en tiempo, por las consecuencias legalmente establecidas por la rebeldía inicial declarada ( Art. 496 LEC /00), tal y como se estableció, consecuentemente, en la Audiencia Previa como objeto de litis, sin objeción por la actora, en conformidad con lo prevenido en el Art. 428 LEC /2000

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos la Apelación deducida por la representación de Dª Manuela contra la Sentencia de fecha 26-VI-2015 dada en el P. Ordinario Nº 207/14 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Caldas de Reis, declarando la firmeza de la misma por la inadmisión del recurso interpuesto sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada. Siendo extemporáneo el depósito, devuélvase a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos