Sentencia CIVIL Nº 165/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 156/2017 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00165/2017

N10250

C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33066 41 1 2016 0012821

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000156 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIERO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000225 /2016

Recurrente: Bruno

Procurador: MARIA EUGENIA GARCIA RODRIGUEZ

Abogado: JUAN LUIS BERROS FOMBELLA

Recurrido: Germán

Procurador: MARIA DEL VISO SANCHEZ MENENDEZ

Abogado: HECTOR VICENTE QUINTANILLA ALFARAZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 156/17

En OVIEDO, a doce de Mayo de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 165/17

En el Rollo de apelación núm. 156/17, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 225/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, siendo apelanteDON Bruno ,demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA EUGENIA GARCIA RODRIGUEZ y asistido por el Letrado DON JUAN LUIS BERROS FOMBELLA; y como parte apeladaDON Germán ,demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA DEL VISO SANCHEZ MENENDEZ y asistido por el Letrado DON HECTOR VICENTE QUINTANILLA ALFARAZ;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero dictó Sentencia en fecha 7 de Febrero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO parcialmente la demanda principal interpuesta por D. Bruno , representado por la procuradora D.ª Eugenia García Rodríguez, frente a D. Germán , representado por la procuradora D.ª María del Viso Sánchez Menéndez, y CONDENO al referido demandado a que abone al actor la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (12.364,19 EUROS), más los intereses de dicha cantidad conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Sin expreso pronunciamiento en costas.

ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Germán , representado por la procuradora D.ª María del Viso Sánchez Menéndez, frente a D. Bruno , representado por la procuradora D.ª Eugenia García Rodríguez, y CONDENO al referido demandado a que abone al actor la cantidad de CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (5.188,36 euros). Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10-05-2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente tanto la demanda principal como la reconvención, en los términos que se recogen en su parte dispositiva, transcrita en los antecedentes de hecho de esta resolución.

En la primera el actor reclamaba el importe pendiente de abono de las obra de construcción de nueva cubierta y corredor de madera ejecutadas en la vivienda propiedad del demandado, que se afirmaba ascendían a la cantidad de 23.015€ y, en la segunda, se reclama por este ultimo el importe de la subsanación de los defectos que estas presentaban, valorados, según el informe pericial adjuntado a la misma, en 13. 517,59€.

La razón de ser de la estimación parcial de la demanda principal se funda en haber reputado el Juzgador de Primera Instancia, tras la valoración conjunta de la prueba que lleva a cabo, que el precio pactado por la citada obra era inferior al pretendido por el actor, concretamente el consignado en el apartado de mediciones y presupuesto incluido el en proyecto básico de ejecución de reforma de la cubierta adjuntado con la contestación como doc. 1, que, incluido el IVA, ascendía a la cantidad de 24.364€, del que reputó acreditada la entrega por el demandado en metálico de dos pagos de 2000 y 3000€, además de la indiscutida transferencia de 7000€ realizada directamente al carpintero a quien el actor había subcontratado esa unidad de obra, a la vez que rechazó la procedencia de abonar suplemento alguno en concepto de aumentos, pese a estimar que estos habían existido, debido al hecho de no haber justificado el actor el precio o sobrecoste que los mismos representaron.

En relación a la demanda reconvencional, la estimación parcial deriva del hecho de haber dado prevalencia a la hora de fijar su convicción respecto su alcance y coste de subsanación de las deficiencias que la obra presentaba, al informe realizado por el perito de designación judicial, bien que minorando en un 25% en concepto de depreciación por uso, la partida referida al coste de reposición de la tarima del bajo cubierta, al estimar que esta ya presentaba con anterioridad a la ejecución de las obras un deterioro, agravado durante la ejecución de las obras.

Recurre tales pronunciamientos exclusivamente el actor, en cuyo escrito de interposición centra la impugnación en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba en relación a tres concretos extremos; la ausencia de valoración de los aumentos, la aceptación de la existencia de dos pagos en metálico y, por ultimo, la consideración como defecto directamente relacionado con las obras, del mal estado de la tarima del bajo cubierta.

La cuestión que por ello se plantea a la decisión de la Sala con el presente recurso es exclusivamente de hecho, no otra que la de determinar si la prueba obrante en autos evidencia el error que se denuncia padecido en su valoración por parte del Juzgador de Primera Instancia, respecto a los citados extremos objeto de impugnación.

SEGUNDO.-Antes de abordar su enjuiciamiento debe ser rechazada la objeción que se hace por la parte apelada en el escrito de oposición al recurso a la posibilidad por esta Sala de revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en base a la doctrina jurisprudencial cuya data allí se consigna. Ello es asi porque tal doctrina tiene su ámbito especifico de aplicación al recurso extraordinario de casación no siendo en absoluto extrapolable a la apelación o segunda instancia por la obvia razón de que ésta es una fase procesal que da lugar, a diferencia de la casación, a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, tanto en lo que afecta a los hechos, como al derecho aplicable o cuestión jurídica oportunamente deducida por las partes.

En definitiva el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere a este Órgano jurisdicción plena para una total revisión de lo actuado en la primera instancia, de ahí que podamos valorar nuevamente el material probatorio y si es el caso en forma diferente al Juzgador 'a quo', al ser la posición de esta Sala frente a los litigantes la misma que ocupaba aquel. Ello lógicamente siempre dentro de los limites de la congruencia y por ello de las cuestiones que las partes sometan a su consideración (cf. en tal sentido la reiterada doctrina del TS acerca de la naturaleza y alcance del recurso de apelación contenida, entre otras muchas, en sus sentencias de fecha 3 de julio de 1997 ; 28 de julio de 1997 ; 31 de marzo de 1998 y 25 de septiembre de 1999 ). Doctrina jurisprudencial positivizada igualmente en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en su art. 456.1 º y en el cap. XIII de su Exposición de Motivos.

Esa naturaleza, en contra de lo invocado por la parte apelada, es perfectamente compatible con el principio de inmediación, estando, si cabe, mas justificada en la actualidad por el hecho de que al estar documentadas las pruebas orales en soporte videográfico ( art. 147 Ley de Enjuiciamiento Civil ) el conocimiento de las mismas es pleno y se produce en igualdad de condiciones que en la primera instancia.

TERCERO.-Esto sentado, en relación a la existencia de aumentos y su importe, un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos lleva a esta Sala a no poder compartir la convicción del Juzgador de Primera Instancia de improcedencia de reconocer partida alguna por este concepto.

En efecto, que han existido aumentos de obra en este caso realizados no solo con consentimiento tácito, esto es a la vista, ciencia y paciencia de la propiedad, sino a instancia de la misma, es extremo que está debidamente acreditado con la prueba practicada, muy especialmente con la declaración testifical del propio arquitecto autor del proyecto básico Sr. Bartolomé (a partir del minuto horario 1,01 del video 1) y del carpintero a quien el actor subcontrato toda la partida de madera utilizada en la obras, Sr. Francisco (a partir minuto 41,59 del mismo video 1), ratificado en el extremo relativo a la existencia de aumento de obra en el corredor de madera por el propio testigo que declaro a instancia del demandado Sr. Onesimo (a partir minuto 49,37). Es cierto que en relación a la valoración del sobrecoste que supuso éste, como el resto de los aumentos, no existe una prueba cumplida en autos de su importe. Ahora bien, con independencia de que el citado carpintero que los ejecuto, cifró el mismo en 4 o 5000€, en todo caso, teniendo en cuenta que en el presupuesto y mediaciones incluido en el proyecto básico, en que se funda la recurrida para fijar su importe, esa partida de obra de carpintería se valora en 12. 163€ mas IVA, mientras que la misma, incluido el aumento del corredor, en el presupuesto dado por el citado carpintero obrante al f. 67 de los autos, ascendió a la cantidad de 14.140€ mas el citado IVA, debe ser reconocido por este concepto de aumentos la diferencia entre ambas esto es la cantidad total, IVA incluido, de 2.392,07€, pues no puede ser óbice para ello la supuestas irregularidades fiscales que la recurrida aprecia en la emisión de la factura y presupuesto referidas a esta unidad de obra, (f. 67 y 68 de los autos) consistente en la emisión de la primera por cantidad inferior al segundo, debido a que el resto, como asi se recoge en el presupuesto y aclaro el citado testigo en la declaración prestada en el acto del juicio, iba a ser abonado en mano, con independencia de los efectos tributarios que puedan derivarse de esa practica irregular.

CUARTO.-Por lo que se refiere a los pagos parciales que el Juzgador reputa acreditados en metálico, la impugnación se funda en denunciar que no puede darse relevancia probatoria a este respecto a meras alegaciones del propio demandado o de su padre para reputar acreditada la entrega de tales cantidades, de las que no existe rastro bancario alguno de su disponibilidad previa por los citados, y cuya recepción siempre fue negada por el actor o su padre que era el que llevaba los temas económicos de la obra. Ello además de que el demandado ha reconocido en la denuncia y diligencias penales promovidas que las entregas iban seguidas de la expedición del correspondiente recibo, que no aporta, alegando haberle sido sustraídos de su casa, lo que no pudo llevar a cabo el recurrente o su padre que carecían de llave de la misma al tratarse de una obra acometida desde el exterior que no precisaba entrar en el inmueble.

Se insiste por ello que no existió pago alguno a su favor de la obra acometida, y que ello no es en absoluto contrario, como razona la recurrida, a los usos y costumbres del sector, en que lo normal es el cobro por adelantado de cantidades, para hacer frente al pago de materiales, pues ello al menos en su caso y cuando de obras de poco entidad se refiere, no es asi, al no ser necesario el mismo dado que el pago a proveedores se hace a 60 o 90 días, en que la obra ya estaba finalizada, lo que no exigía hacer adelanto alguno por su parte, al margen de la madera que ya había sido abonada en este caso directamente por el demandado.

El motivo se acoge en forma parcial. Ello es asi porque del primero de los pagos que la recurrida reputa acreditados, lo único que existe es una manifestación de su existencia por parte el demandado vertida en el transcurso de una conversación mantenida con el actor por vía de la aplicación de mensajería telefónica Whasapps, cuya transcripción fue aportada por el propio actor con su demanda y obra al f. 39 de los autos, transcripción de la que resulta que lejos de haber sido aceptada su realidad por el actor, dando el Ok al demandado que este le solicita, se limito primero a manifestar que se lo comunicaría a su padre, que es el que lleva esos temas económicos, para finalizar diciendo al actor que lo guardara él, por lo que de su contenido es mas que dudosa la existencia de la citada entrega, y como quiera que la misma no está ratificada por ninguna otra prueba propuesta o practicada en el acto del juicio, es claro que en virtud de las reglas reguladoras del onus probandi esa duda necesariamente ha de perjudicar en este caso al demandado, a quien incumbe la cumplida prueba del pago que alega y no al actor.

A distinta conclusión ha de llegarse en relación al otro pago de 3000€ cuya realidad estima la recurrida, pues en este caso existe por la misma vía de Whasapps, una cita en una concreta fecha en la vivienda para llevar a cabo el mismo, con dinero que le va a dejar su padre, y la realidad del citado pago, ha sido ratificada con la declaración testifical prestada por este ultimo en el acto del juicio. Conversación y pago que ha tenido lugar al finalizar la obra, con anterioridad por ello a surgir la presente contienda y al planteamiento de la denuncia previa, que no fue además seguido de aclaración o negativa por ese mismo sistema de mensajería por el actor, cuando de no haberse llevado a cabo, lo normal es que se hubiera dejado constancia por esa vía de su inexistencia, como se estima sucedió con el precedente.

Se incrementa por ello en 2000€, el precio pendiente de pago de la obra que asciende asi a la cantidad de 14.364,19€, al que han de sumarse los aumentos cuya realidad y precio se ha reconocido en el precedente fundamento de derecho, lo que eleva el importe de la estimación parcial de la demanda a la cantidad total de 16. 756,19 €.

QUINTO.-El ultimo de los motivos de impugnación se refiere a la partida de reparación de la tarima de madera existente en el bajo cubierta, que el perito judicial valora en la cantidad de 5180€, IVA incluido, por estimar que es necesaria su sustitución al no ser posible la subsanación por medio de barnizado debido a la existencia de manchas al haber entrado suciedad en la madera que estaba sin barnizar. En el recurso se sostiene que no está acreditada la relación causal entre las citadas manchas de humedad y la realización de la obra, sino que eran preexistentes, debido al deterioro que presentaba la cubierta con anterioridad a la misma, puesto de manifiesto tanto por el reportaje fotográfico adjuntado con la contestación a la reconvención, como por la propia declaración del arquitecto autor del proyecto técnico realizado en el acto del juicio. Se solicita por ello se excluya esta partida o bien subsidiariamente de reputar que durante la ejecución de las obra pudieron haberse agravado tales daños, que la misma se minore en un 75%, dado que ese porcentaje es el que correspondería cuando menos a los daños preexistentes en el solado del desván al inicio de las obras.

El motivo se acoge en forma parcial. Ello es asi porque que la cubierta anterior estaba en muy mal estado existiendo múltiples huecos que producían filtraciones y goteras sobre el citado solado o tarima del desván, es extremo que resulta acreditado no solo con la declaración del arquitecto superior autor del proyecto prestada en el acto del juicio, que asi lo afirma (minuto 1,06 video 1), sino con el amplio reportaje fotográfico adjuntado a la contestación de la reconvención. A ello se añade el hecho de que ambos peritos que han informado en autos manifiestan que las manchas que presenta la madera eran antiguas, lo que unido al hecho de que las obras de construcción de la nueva cubierta duraron escasamente dos meses, asi como que durante su ejecución se colocaron toldos para evitar la entregada de agua, son todos ellos datos de hecho que permiten concluir que aun cuando hubiera existido durante las obras alguna filtración, esta lo mas que habría generado es un agravamiento de unos daños que ya eran preexistentes, estimando esta Sala proporcionado fijar por ello el aporte causal del actor a su aparición en un 25%, lo que supone que la partida de reparación integral contenida en el informe del perito judicial deba minorarse en el 75% postulado en forma subsidiaria en el recurso, fijándola en la cantidad de 1295€ que, sumada a la indiscutida de 1303,36€, en que el perito judicial valora el resto de las deficiencias, supone que la estimación de la reconvención deba limitarse a la cantidad de 2.589,36€.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido porDON Bruno contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero, en auto de juicio ordinario núm. 225/ 2016, seguido a su instancia contraDON Germán , a que el presente rollo se refiere, sentencia que seREVOCA PARCIALMENTEen cuanto manteniendo la estimación parcial de la demanda principal se fija el importe del precio pendiente de pago por este ultimo al actor y la consiguiente condena a su abono en la cantidad de16.756,19 €.

Igualmente se mantiene la estimación parcial de la reconvención, limitando la condena del actor al demandado por la existencia de deficiencias en la obra a la cantidad de2.589,36€.

En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.