Sentencia CIVIL Nº 165/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 650/2015 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 650/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1302/2013
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA SA
Procurador/a: Montserrat Llinas Vila
Abogado/a:
Parte recurrida: Gaspar , Lucía
Procurador/a: Andreu Carbonell Boquet
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 165/2017
Barcelona, 20 de abril de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Dª Isabel Adela GARCIA DE
LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 650/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2014 en el procedimiento
nº 1302/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró en el que es recurrente BANKIA,
S.A. y apelados Dª Lucía y D. Gaspar y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Gaspar y Lucía contra BANKIA, S.A. ( sucesora de CAIXA LAIETANA) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de fecha 4.06.10 y 9.05.05, respectivamente por valor total de 17.000 euros, el contrato de depósito o administración de valores de la misma fecha, y en consecuencia la nulidad de la orden de aceptación de la oferta y el contrato de custodia y administración de valores ambos de fecha 15 de marzo de 2012, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon los actores, Don Gaspar y Doña Lucía , contra la demandada, BANKIA S.A. (sucesora de Caixa d'Estalvis Laietana), demanda en la que solicitaban la declaración de nulidad, por error y dolo en el consentimiento prestado de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, contratos tipo de custodia y administración de valores, contrato de prestación de servicios de inversión, órdenes de suscripción de acciones de Bankia; subsidiariamente, la declaración del incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad, buena fe e información y la resolución de los contratos de prestación del servicio de inversión y de las ordenes de suscripción de acciones de Bankia; y subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios causados por dolo y negligencia den el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad, buena fe e información; con indemnización en todos los casos en la suma de 17.000 €, correspondiente al capital inicial invertido menos los intereses percibidos según las liquidaciones trimestrales abonadas a los actores desde la fecha de la orden de compra hasta la sentencia, y a indemnizar a los actores en los daños y perjuicios causados correspondiente con el importe total de dichas liquidaciones cuyo importe se fijará en ejecución de sentencia, todo ello con los intereses legales devengados de la cantidad resultante desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago, dejándose sin efecto la totalidad de gastos, y comisiones que se haya imputado como consecuencia de los contratos y órdenes anuladas; todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Los demandantes fundamentaron su pretensión en que, tratándose de clientes de la entidad bancaria desde 1960, de perfil conservador, ahorrador y minorista (la Sra. Lucía , había trabajado en el sector textil y el Sr. Gaspar , en el sector de la construcción, ambos jubilados, y de 74 y 80 años, respectivamente, a la fecha de la demanda), y sin conocimientos ni experiencia en el mercado financiero de tipo alguno (no habiendo recibido ni siquiera la educación básica obligatoria), aconsejados por el director de la oficina de la calle Biada 82-86 de Mataró, según el cual el dinero que tenían depositado en la entidad no estaba produciendo beneficio alguno, invirtieron en la compra de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes por la suma total 17.000 € , en la creencia, según se les transmitió por dichos empleados, de que contrataban productos seguros y sin riesgo, garantizados y con plena liquidez y disponibilidad del dinero en cualquier momento. Con posterioridad, y como única solución ofrecida por la demandada, los actores se vieron en la obligación de aceptar el canje propuesto por aquélla, al precisar de liquidez de forma inmediata, y vendieron los 5 títulos de obligaciones de deuda subordinada de importe nominal de 1000 €, y suscribieron acciones de Bania por un efectivo ordenado de 3.750 €, y procedieron a la venta de 12 títulos de participaciones preferentes de importe nominal 1000 €, y suscribieron acciones de Bankia por un efectivo ordinado de 9000 €.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, lo siguiente: falta de litisconsorcio pasivo necesario; defecto legal en el modo de proponer la demanda; caducidad de la acción; ausencia de falta de información; ausencia de obligación de asesoramiento por parte de la demandada; así como que el canje por acciones de Bankia es incompatible con las acciones ejercitadas en la demanda.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró el 23 de octubre de 2014 , por la que se estimó íntegramente la demanda condenando en costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º La acción ha caducado debiendo contarse el plazo de caducidad desde la fecha de la suscripción de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, momento en el que el contrato se perfeccionó y se consumó con el pago del precio y la entrega de los títulos, no pudiendo equipararse la consumación con la detección del error porque ello causaría inseguridad jurídica, habiendo transcurrido en este caso, desde la suscripción de deuda subordinada, 9 años; 2º La sentencia recurrida no razona ni aplica todos los requisitos para que pueda prosperar el error invalidante. Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil ; los vicios en el consentimiento son excepcionales, debiendo presumirse la validez de los contratos, no se analiza el requisito de la esencialidad del error, y no se puede equiparar el error con la falta de información, por lo que la sentencia yerra al presumir el consentimiento viciado a partir de la falta de información precontractual; la sentencia recurrida no razona porqué entiende que el error es excusable y omite pronunciarse sobre el requisito del nexo causal entre el error y la finalidad perseguida con los contratos litigiosos; y 3º Consecuencia de la nulidad, conforme con el artículo 1303 del Código Civil , debe acordarse la restitución de prestaciones, y, en consecuencia, los rendimientos cuya devolución incumbe a la actora, también devengan intereses legales, así como la sentencia olvida pronunciarse sobre la devolución de las acciones de Bankia que la parte actora adquirió como consecuencia del canje operado el 15/3/12 .

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos: 1º El 9/5/05 los demandantes, Don Gaspar y Doña Lucía , suscribieron con la demandada, Caixa D'Estalvis Laietana (hoy BANKIA S.A.), orden de compra de (5 títulos) obligaciones de deuda subordinada, de la 5ª emisión, de importe nominal de 5.000 €.

El mismo día 9/5/05, ambas partes suscribieron un contrato de depósito y administración de valores.

2º El 4/6/10 los actores suscribieron con la demandada, orden de compra de participaciones preferentes (3 títulos), de importe nominal de 3.000 €.

En la misma fecha ambas partes suscribieron un contrato de custodia y administración de valores.

3º El 4/6/10 los actores suscribieron con la demandada, orden de compra de participaciones preferentes (9 títulos), de importe nominal de 9.000 €.

En la misma fecha ambas partes suscribieron un contrato de custodia y administración de valores.

Y en la misma fecha, la Sra. Lucía suscribió con la demandada un contrato para la prestación de servicios de inversión y un documento denominado de información MIFID.

4º En fecha 15/3/12 se procedió por los demandantes a aceptar la oferta de recompra formulada por la demandada y suscripción de acciones de Bankia, recomprando ésta los valores existentes y adquiriendo a cambio los demandantes nuevas acciones de Bankia valoradas en 3.750 € y 9.000 €.

5º Los demandantes no tienen formación ninguna en productos financieros.



TERCERO.- Caducidad de la acción.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...'.

En idéntico sentido, la más reciente de 25/2/16.

Pues bien, por lo que se refiere al momento en el que debe situarse el conocimiento de los demandantes de la existencia del error en cuanto a los productos contratados, no puede ser otro que aquél en el que éstos tomaron conocimiento de la existencia del error. De manera que dicho plazo no puede entenderse iniciado, como pronto, hasta que en fecha 15/3/12, los actores reciben la oferta de recompra y suscripción de nuevas acciones de la parte demandada y suscriben el documento de aceptación de dicha oferta. Por lo que, habiéndose presentado la demanda de autos el 2/9/13, es evidente que la acción no habría caducado al no haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en la Ley.



CUARTO.- Deber de información.

El deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta ' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un ' Código General de Conducta ' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes' ), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos. 2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'. 3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV estableció la obligación de las entidades que prestasen servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo '.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 7/10/16 , el conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar este tipo de productos de inversión no es una cuestión accesoria sino esencial del contrato que constituye causa principal de su celebración. De igual modo, las empresas que ofrecen estos productos deben proceder, según la normativa existente antes de la transposición de la Directiva MIFID (la LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El deber que pesa sobre la entidad financiera no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto (en este caso, obligaciones subordinadas) que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Dice así la indicada sentencia del Tribunal Supremo de 7/10/16 : '... 2.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), sino que la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

3.- El art. 79 LMV, vigente en la fecha de la primera adquisición de obligaciones subordinadas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

4.- A su vez, tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art.

78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto -en este caso, obligaciones subordinadas- que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero). ...'.

En el caso de autos, partiendo del presupuesto no impugnado y acreditado documentalmente y a través de la prueba testifical practicada en autos a través de los empleados de la demandada, Sres. Ángel y Eladio , de que los demandantes eran clientes de perfil minorista, conservador y ahorrador, y de que los productos adquiridos son considerados como complejos y de alto riesgo, no consta proporcionada información de tipo alguno, ni antes ni al tiempo de la contratación. Incluso antes de entrar en vigor la normativa MIFID (orden de compra suscrita en 2005), se exigían obligaciones de diligencia y de información que han quedado reseñadas y en el caso de autos, no consta que se explicara la naturaleza del producto ni sus riesgos a la actora y a su esposo, ni que se realizara estudio previo de las condiciones económicas de los clientes para asegurarse la entidad, de la adecuación del producto ofrecido al perfil conservador y ahorrador de los mismos. En este sentido, los indicados testigos, no afirmaron haber informado a los demandantes acerca de la verdadera naturaleza y riesgos del producto ni haber realizado un estudio previo de la situación financiera y objetivos de inversión de la actora y su esposo para asegurarse la entidad de qué era lo que más les convenía. Antes al contrario, manifestaron no recordar el caso de la contratación de autos (aunque sí que tenían perfil conservador), y, en todo caso, que la información que se transmitía en el año 2005 (fecha de la primera contratación) y también en el año 2010, era que se trataba de productos que tenía la garantía de la entidad, y que eran productos seguros, no complejos y sin riesgo. Ninguna otra prueba se ha practicado en autos tendente a demostrar la concreta información proporcionada a la actora al tiempo o con anterioridad a la suscripción de las órdenes de autos. No resulta tal cosa de las órdenes de compra en las que nula información se ofrece acerca de la naturaleza de los producto, ni del documento denominado de información MIFID que consta firmado por la Sra. Lucía , sin que las menciones que figuran en dicho documento llenen el deber de información si no van acompañadas de una verdadera transmisión de información, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 , se trata de menciones genéricas e irrelevantes que no eluden el deber del banco de acreditar que cumplió con sus obligaciones. Ni consta en autos ningún otro documento del que pudiera deducirse tal información con los requisitos mencionados.

Incumbía, por tanto, a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no engañosa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

En el caso de autos, pese a estar en presencia de productos complejos, pese a ser los demandantes, clientes minoristas, ahorradores, y pese a tratarse de personas, como se ha indicado, con estudios básicos y con nulos conocimientos financieros, lo cierto es que no se realizó el test de idoneidad (el que se hizo a la Sra.

Lucía no cumple con las exigencias mínimas de información) a que estaba obligada la entidad demandada (ni test de conveniencia), ni tampoco se desaconsejó la inversión, a la vista de que no se había recabado la información correspondiente.

No consta, por tanto, acreditado, incumbiendo la carga de dicha prueba a la parte demandada, que se obtuviera información sobre los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) de los demandantes, ni tampoco sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convinieran.

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a los contratados.



QUINTO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

El concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: ' 1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3. Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Sobre la excusabilidad del error resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto ' .

La expresada resolución concluye que ' La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente '.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la sentencia del Tribunal Supremo de 8/9/14 , y también en la de 25/2/16 y en la de 7/10/16 (obligaciones de deuda subordinada).

Basta la lectura de la sentencia de instancia, fundamento jurídico sexto, para concluir que no sólo se motiva y argumenta la apreciación de la existencia de error esencial y excusable, sino que se justifica dicha cuestión con fundamentos que no podemos sino compartir plenamente.

Dice la parte recurrente que los vicios en el consentimiento son excepcionales, debiendo presumirse la validez de los contratos, y que la sentencia recurrida no analiza el requisito de la esencialidad del error, que no se puede equiparar el error con la falta de información, por lo que la sentencia yerra al presumir el consentimiento viciado a partir de la falta de información precontractual; que la sentencia recurrida no razona porqué entiende que el error es excusable y que omite pronunciarse sobre el requisito del nexo causal entre el error y la finalidad perseguida con los contratos litigiosos.

Acerca de la esencialidad del error, se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo diciendo que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, como dice la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, '... por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 1 2 de noviembre de 2004 )', o, como recuerda la STS de 21 de noviembre de 2012 , '... hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'. Como se declara en la sentencia de instancia y debe aquí confirmarse, la ausencia de información en los términos indicados fue decisiva para que los actores se representasen una idea completamente equivocada acerca de lo que contrataban, que no era sino, en lugar de un producto seguro y sin riesgo de pérdida de capital, productos de alto riesgo inadecuados completamente al perfil de los mismos. Si la demandada no proporcionó información adecuada o la proporcionó equivocada (como ocurrió en el caso de autos, según confirmaron los testigos antes mencionados), el conocimiento erróneo sobre el producto y sobre sus riesgos, le es completamente excusable a los clientes. Por lo tanto, la aplicación que realiza la sentencia de instancia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo es perfectamente ajustada a Derecho, en contra de lo que sostiene la parte recurrente. Lo cierto es que, atendidos los términos en que se produjo la contratación de los productos de autos, con una ausencia palmaria de información por parte de la demandada, sobre elementos esenciales de la contratación y con una asimetría notable entre las partes, quien incumplió de modo flagrante sus obligaciones fue la demandada y no la parte actora.

Lo mismo puede decirse del nexo causal a que alude la parte recurrente. A la vista de cómo se gestó la contratación, el tipo de producto que se contrataba, la actuación de la demandada y el perfil de los actores, es clara la existencia de nexo causal entre el error (' error heteroinducido ' según algunas sentencias) y la formalización del contrato, pues fue precisamente, como venimos diciendo, la deficiente y en algunos casos ausente información proporcionada por la demandada lo que provocó el error en el actor, y lo que indujo a éste a contratar un producto de las características del de autos, complejo, de alto riesgo y completamente inadecuado a su perfil (en este sentido las SSTS de 4/12/15 y 11/3/16 ).

Es cierto que el incumplimiento del deber de información no determina necesariamente el error, como dice la parte recurrente, pero también lo es que, según reiterada doctrina jurisprudencial, permite presumirlo, incumbiendo entonces la carga de la prueba en contrario a la parte demandada de que no hubo tal error y que, pese a esa infracción del deber de información por parte de la entidad bancaria, el cliente conocía el producto, sus riesgos y características, cosa que en el caso de autos no ha ocurrido ( SSTS 28/10/15 y 24/10/16 , entre otras muchas).

Por lo expuesto, acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que los demandantes no dispusieron de información adecuada respecto de los productos contratados, no cabe sino concluir que el error con que contrataron en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación, lo que provoca la nulidad de los contratos suscritos.



SEXTO.- Efectos de la declaración de nulidad. Intereses.

Como último motivo del recurso alega la parte recurrente que como consecuencia de la nulidad, conforme con el artículo 1303 del Código Civil , debe acordarse la restitución de prestaciones, y, en consecuencia, los rendimientos cuya devolución incumbe a la actora, también devengan intereses legales, así como la sentencia olvida pronunciarse sobre la devolución de las acciones de Bankia que la parte actora adquirió como consecuencia del canje operado el 15/3/12 .

Pues bien, a esta cuestión dan respuesta las sentencias que se han ido dictando en los últimos tiempos por el Tribunal Supremo sobre la materia.

El artículo 1.303 del Código Civil , que dispone la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato cuando se da lugar la declaración de nulidad de una obligación, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 , ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas puedan volver a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-) '.

Tiene también declarado el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa, no requiere petición expresa del acreedor por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 , entre otras).

Lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil , con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo. En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso.

El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05 , o de 6/6/16 ), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes.

En los mismos términos la sentencia del Tribunal Supremo 625/2016, de 24/10/16 , y la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, del mismo Tribunal.

Esta última ha dicho en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, que los efectos alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que por eso, tales efectos deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

La razón es que ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa '. Y añade ' Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales '.

Hay que tener en cuenta, sigue diciendo la sentencia, que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Consecuencia de lo anterior es la estimación parcial del recurso, y, en consecuencia, modificamos la resolución recurrida en el único extremo de acordar, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los rendimientos que los demandantes están obligados a restituir a la demandada devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de los correspondientes abonos y que están también los actores obligados a devolver a la demandada las acciones adquiridas por los demandantes como consecuencia del canje operado el 15/3/12, pronunciamientos estos que no recoge la resolución recurrida.

SEPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró el 23 de octubre de 2014 , y, en consecuencia, modificamos la resolución recurrida en el único extremo de acordar que los rendimientos que los demandantes están obligados a restituir a la demandada devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de los correspondientes abonos y que están también los actores obligados a devolver a la demandada las acciones adquiridas por los demandantes como consecuencia del canje operado el 15/3/12.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.