Sentencia CIVIL Nº 165/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 89/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00165/2017
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 - 2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 43 1 2014 0000013
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000069 /2015
Recurrente: Epifanio
Procurador: MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ
Abogado: GUILLERMO LARIÑO NOYA
Recurrido: Belinda , MINISTERIO FISCAL
Procurador: NURIA SANABRIA DELGADO
Abogado: MANUELA PARENTE RIVERA
S E N T E N C I A Nº 165/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000069 /2015, procedentes del XDO.
DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 89 /2017 , en los que aparece como parte apelante, Epifanio , representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. GUILLERMO LARIÑO
NOYA, y como parte apelada, Belinda , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NURIA
SANABRIA DELGADO, asistido por el Abogado D. MANUELA PARENTE RIVERA; MINISTERIO FISCAL,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda presentada por D. Epifanio sobre modificación de medidas aprobadas por sentencia firme de fecha 14 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 en el juicio verbal sobre guarda, custodia y alimentos Nº 60/2012 , y alimentos Nº 60/2012, y por sentencia firme de fecha 11 de mayo de 2015 dictada por este Juzgado en el juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas Nº 16/2014 , en el único sentido de fijar la pensión de alimentos a favor de sus hijos en la cantidad de 200 euros mensuales hasta que acceda de nuevo al mercado laboral o perciba algún otro tipo de prestación. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas y reduce la cuantía de los alimentos que está obligado a pagar el demandante por sus dos hijos a la cantidad de doscientos euros mensuales.

La base de esta reducción es la escasez de medios para seguir abonando la cantidad de 350 euros establecida a favor de los dos hijos establecida por sentencia de 14 de enero de 2015 . Declara además probado la sentencia apelada que el demandante percibe una prestación por importe de 426 euros al mes y que la madre que ejerce la custodia tiene actualmente una capacidad económica similar.



SEGUNDO.- Las alegaciones del recurso siguen manteniendo que ante su situación de desempleo han de quedar sin efecto todas sus obligaciones económicas.

También cita en apoyo de su recurso la posición del M. Fiscal. Esto es incierto, como explica el propio M.

Fiscal en su escrito de oposición al recurso, con petición de confirmación de la sentencia apelada. La postura del M. Fiscal en primera instancia fué contraria a la supresión de los alimentos a favor de los hijos así como al pago de los viajes de visitas por la madre. Su único informe favorable es el relativo a la suspensión de la prestación de alimentos que se plantea subsidiariamente de acuerdo con la vigente jurisprudencia. Muy diferente a lo que alega el recurso sobre sus pretensiones principales. Además el M. Fiscal también acepta en esta segunda instancia el razonamiento del Juez a quo contrario a la suspensión.

En el fondo el recurso se desestima en base al actual criterio jurisprudencial sobre el mínimo vital y el carácter muy excepcional de la suspensión.

En esta línea expone el T.S. en su sentencia de 2 de marzo de 2015 , con cita de otras anteriores, que 'de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 C .E., y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC ... y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Este ese el caso de autos pues está fuera de dudas la necesidad de los dos niños que ante los escasos medios tanto del padre como de la madre son beneficiarios del mínimo vital que se les reconoce por la sentencia apelada.

Y por otro lado no se dan circunstancias para declarar la supresión ni la suspensión que se califican como de carácter muy excepcional, no compatible con un padre que con independencia del negativo desempleo cuenta con una ayuda cifrada en 426 euros y se encuentra en edad y condiciones de trabajar. Como dice aquella misma sentencia para resaltar la excepcionalidad del mínimo vital del alimentante es necesario que su falta de medios determine una situación absolutamente insolvente o un escenario de pobreza absoluta.



TERCERO.- Procede por tanto desestimar el recurso en todas sus pretensiones económicas, con confirmación de la sentencia apelada.

Y al desestimarse el recurso las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante de acuerdo con el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Epifanio y confirmamos la Sentencia apelada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos