Sentencia CIVIL Nº 165/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 611/2016 de 17 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000611/2016
NIG: 3802041120150002060
Resolución:Sentencia 000165/2017
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) Nº proc. origen: 0000443/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Asunción Sebastian Perez Lopez Alicia Edita Gonzalez Rodriguez
Apelado Pablo Jesús
Apelado Lidia Jose Honorio Perez Gonzalez Rita Candelaria Rodriguez Dorta
Apelante Elias Rosa Ines Ramos Hernandez Maria Beatriz Reyes Gomez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ ( Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de abril de 2017.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal. nº. 443/2015, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Güimar, promovidos por D. Elias , representado por el Procurador
Dª. Beatriz Reyes Gómez, y asistido por la Letrada Dª. Rosa Inés Ramos Hernández, contra Dª. Asunción

, representada por la Procuradora Dª. Alicia Edita González Rodríguez, asistida por el Letrado D. Sebastián
Pérez López, D. Pablo Jesús se personó por medio del Procurador D. Francisco José Gómez Afonso, asistido
por el Letrado D. Lope Juan Pérez Lara y Dª. Lidia , representada por la Procuradora Dª. Rita Candelaria
Rodríguez Dorta, y asistido por el Letrado D. José Honorio Pérez González ; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Alberto José Ruiz Muela, dictó sentencia el veintinueve de diciembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE POR ALLANAMIENTO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Mª Beatriz Reyes Gómez, procuradora de los Tribunales y de D. Elias frente a Dña. Asunción como deudora principal y D. Pablo Jesús y Dña. Lidia como fiadores DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dña Asunción a que restituya al demandante a en la situación posesoria preexistente, y a abonar las cantidades adeudadas en la cantidad de 1778,49 euros, todo ello sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición por la Procuradora Dª. Rita Candelaria Rodríguez Dorta, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. María Beatriz Reyes Gómez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Rosa Inés Ramos Hernández, la apelada Dª. Asunción se personó por medio de la Procuradora Dª. Alicia Edita González Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Sebastián Pérez López, y la apelada Dª. Lidia se personó por medio de la Procuradora Dª. Rita Candelaria Rodríguez Dorta, bajo la dirección del Letrado D. José Honorio Pérez González; señalándose para deliberación, votación y fallo el día cinco de abril del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la parte actora, aquí apelante, Don Elias , la revocación parcial de la sentencia recurrida y la estimación íntegra de sus pretensiones, en el sentido de condenar no sólo a la arrendataria demandada sino también a los que fueron igualmente demandados por su condición de fiadores solidarios, a saber, Don Pablo Jesús y Doña Lidia , al pago de las cantidades adeudadas hasta la fecha en que ese actor tome posesión de la vivienda objeto de litis, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Sustenta las alegaciones del recurso en su discrepancia con los fundamentos de derecho tercero a quinto por no haberse condenado a dichos fiadores solidarios, sosteniendo el carácter solidario de la fianza prestada por los mismos y la aplicabilidad de los artículos 1.137 , 1.144 , 1.145 y 1.822, todos del Código Civil , y considerando que existe un error de interpretación del contrato arrendaticio de autos y una infracción de los aludidos preceptos, al aplicar el artículo 1.886 del citado cuerpo legal y entender que nos encontramos ante obligaciones accesorias de carácter mancomunado. Respecto de la ausencia de requerimiento previo opuesta por los indicados fiadores, añade respecto del Sr. Pablo Jesús , que consta acreditado que así se hizo o al menos se intentó en el domicilio que constaba en el contrato, indicado por él mismo, además de haber recibido el aviso de correos y no acudir a retirarlo, y de haber reconocido dicho demandado en la vista del juicio, poniendo de manifiesto igualmente la hoy apelante la relación entre todos los demandados y el conocimiento por todos ellos de la existencia de la intención de esa actora de interponer la demanda; en cuanto a la otra fiadora demandada, hija de la arrendataria, indica que ha de tomase también en consideración que esta parte no hizo alegaciones ni se opuso a la demanda en el plazo conferido de diez días, por lo que no debió admitirse que contestara a la demanda en la vista del juicio, sorprendiendo con ello a dicha actora-apelante. Por último, refiere haber solicitado también la condena a los demandados de al pago de las cantidades que resulten hasta la ejecución de la sentencia, a tenor de lo establecido en el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que en la sentencia se contenga ese pronunciamiento, interesando que se efectúe el mismo en esta alzada.

La demandada Doña Lidia manifiesta impugnar el recurso, oponiéndose, en definitiva, al mismo y solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida por ser plenamente ajustada a Derecho, con condena en costas de dicha actora por su evidente temeridad al haberse producido ya el desalojo, disponiendo todo lo procedente al efecto, con todo lo demás de Ley. Muestra su total acuerdo con la referida sentencia y, especialmente, con la posibilidad que se le dio en la vista del juicio de oponerse a la demanda contra ella formulada por no haberse practicado el requerimiento previo de pago previsto en el artículo 438.3.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- La pretensión revocatoria de la parte actora-apelante debe prosperar. En efecto, la revisión de las pruebas practicadas encamina a este Tribunal a discrepar del criterio sustentado por el juzgador de la instancia y, por tanto, de los fundamentos jurídicos que sirven de base para estimar en parte la demanda y condenar tan sólo a la inquilina o arrendataria demandada, oportunamente allanada, absolviendo a los fiadores también demandados.

Ha de destacarse que la principal cuestión planteada en esta litis es el cumplimiento o no por el arrendador, aquí actor-apelante- del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 438.3-3º antes citado -previo requerimiento de pago no satisfecho-, para poder ejercer acumuladamente la acción contra la arrendataria y contra los fiadores.

En el presente caso, debe tenerse en cuenta que la parte actora acompaña a la demanda los requerimientos de pago oportunamente enviados mediante el servicio de correos y a través de burofax a los respectivos domicilios que figuran en el contrato arrendaticio como de cada uno de los demandados - arrendataria y fiadores-, habiéndose cumplimentado correctamente el dirigido a esa arrendataria, y dejado aviso en el correspondiente al fiador Sr. Pablo Jesús , sin que conste que éste hubiera pasado a retirarlo en el plazo fijado al efecto, mientras que en el relativo a la otra fiadora, Sra. Lidia aparece como no entregado por dirección incorrecta.

Así, en cuanto al aludido Sr. Pablo Jesús , conviene recordar que la falta de recogida por el destinatario del burofax, cuyo envío ha sido correctamente emitido y que, por ausencia al tiempo del reparto, ha sido convenientemente avisado es claramente asimilable a su efectiva recepción, pues a falta de pruebas demostrativas de modo diáfano de la concurrencia de alguna causa que hubiera impedido recoger el requerimiento remitido a la dirección correcta, esa recepción de la voluntad del propio destinatario, único responsable de que, en su caso, no hubiera llegado a conocer el contenido del burofax, por haber adoptado una conducta omisiva u obstativa y no haber acudido a las oficinas de Correos a recoger tal documento, de modo que no puede posteriormente amparar en esa conducta un presunto desconocimiento de la voluntad del arrendador de ejercer acción contra el mismo, desconocimiento, por otro lado, inexistente en el presente caso, como se constata de lo declarado por ese mismo fiador demandada en la vista del juicio sobre la conversación mantenida con el hoy actor- apelante con anterioridad a la presentación de la demanda iniciadora de esta litis.

En cuanto a la otra fiadora, Doña Lidia , hija de la arrendataria, además de no haber presentado - a diferencia de los otros demandados y como se aduce en el recurso- escrito de oposición con anterioridad al señalamiento de la vista, debe tenerse en cuenta que el requerimiento efectuado a instancia del actor fue remitido al domicilio que figura en el propio contrato arrendaticio como de la mencionada fiadora, y aunque aparece como no entregado por el servicio de correos por dirección incorrecta, no puede obviarse, según resulta del análisis conjunto de todas las pruebas practicadas, que la aludida dirección es la misma que aparece en el documento nacional de identidad de esa fiadora, que esta última autorizó a su madre - arrendataria demandada- a recoger la citación para juicio y petición de abogado de oficio, y que el domicilio proporcionado para esta última petición es el mismo que el de la arrendataria y, por ende, el de la vivienda objeto de autos, siendo en él donde llegó a practicarse con éxito el requerimiento de pago dirigido a dicha arrendataria demandada, circunstancias todas ellas que conjuntamente analizadas y valoradas sólo pueden conducir a considerar adecuadamente cumplimentado por el actor-apelante el requisito de procedibilidad del previo requerimiento de pago legalmente establecido ( artículo 438.3-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre), precepto que no exige ninguna formalidad específica para la práctica del requerimiento, el cual puede ser realizado por cualquier medio que permita llegar al conocimiento del deudor y que asegure, en definitiva, la fehaciencia de la comunicación, habiendo hecho el arrendador -hoy actor-apelante- lo que estaba en su mano para cumplir con la indicada exigencia legal, siendo imputable a la destinataria la eventual falta de recepción al no actuar diligentemente y omitir la comunicación al arrendador de cualquier incorrección y/o alteración del domicilio que proporcionó al tiempo de firmar el contrato.



TERCERO.- Por lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia apelada, en el sentido de estimar en su totalidad la demanda y condenar también a los fiadores demandados Don Pablo Jesús y Doña Lidia a abonar al actor Don Elias , conjunta y solidariamente con la arrendataria demandada, Doña Asunción , el importe referido en el fallo de esa resolución, dentro del que deben incluirse, conforme a lo establecido en el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las cantidades que se hubieran devengado hasta la ejecución de la sentencia, imponiendo igualmente a todos los demandados las costas procesales de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las de esta alzada (artículos 394 y 398 de la ley que se acaba de citar).

Vistos los artículos citados, y demás preceptos legales de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos totalmente el recurso interpuesto por el actor, Don Elias .

2º. Revocamos en parte la sentencia apelada en el sentido de estimar en su totalidad la demanda y condenar también a los fiadores demandados, Don Pablo Jesús y Doña Lidia , a abonar al referido actor, conjunta y solidariamente con la arrendataria demandada, Doña Asunción , el importe referido en el fallo de esa resolución, dentro del que deben incluirse las cantidades que se hubieran devengado hasta la ejecución de la sentencia, imponiendo igualmente a todos los demandados las costas procesales de la primera instancia., 3º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-