Sentencia CIVIL Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 566/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00165/2018
Rollo nº 566/17
Autos nº 432/16
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández (Ponente).
SENTENCIA nº 165/2018
En Palma de Mallorca, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio cambiario seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de
Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada D. Dimas , siendo su Procurador D.
FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ y su Abogado D. FERNANDO ENRÍQUEZ GONZÁLEZ, y como parte
demandada- apelante Dña. Elvira , siendo su Procurador D. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS y su
Abogado D. JUAN CAMACHO PEÑA; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma en fecha 17 de octubre de 2017 en los autos derivados de acción cambiaria, seguidos con el número 432/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá: 'Que, estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ en nombre de DON Dimas contra DONA Elvira .

Condeno a DONA Elvira a abonar a DON Dimas mil doscientos treinta y seis Euros con trece céntimos (1.236,13 €), más los intereses de dicha cantidad al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día 1 de mayo de 2005 y hasta el dictado de la presente resolución.

Se imponen las costas a DONA Elvira .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Elvira , y se fundó en los motivos que se resumirán: PRIMER MOTIVO.- SOBRE EL RECHAZO DE LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA. Submotivo primero: Infracción por inaplicación del artº 218 LEC .- Vulneración de las normas procesales reguladoras de la Sentencia al incurrir la Sentencia recurrida en vicio o defecto de incongruencia extra petita.- Vulneración de los principios dispositivo o de justicia rogada ( artº 216 LEC ) y principio de aportación de parte ( artº 218.1 LEC ): Respeto y toma en consideración de los hechos reconocidos por las partes.

Para entender la viabilidad de este primer submotivo es preciso traer a colación las premisas de hecho alegadas por las partes en sus escritos de alegaciones.

En nuestra oposición deducida en el presente Juicio Cambiario, alegamos los siguientes hechos: 'Un repaso y examen de las actuaciones que han sido remitidas a este Juzgado, pone de manifiesto los siguientes datos de orden fáctico: 1º.- Que tras la interposición de la demanda de juicio cambiario e incoación del correspondiente procedimiento por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria, por Providencia de fecha 23 de marzo de 2.006 se puso de manifiesto a la parte demandante el resultado negativo e infructuoso de la diligencia de requerimiento de pago a la ejecutada, al no ocupar el domicilio designado en la demanda, instando a la parte actora para que pudiera interesar lo que a su derecho conviniere.

2º.- Que dicha Providencia fue notificada a la parte demandante en fecha 30 de marzo de 2.006.

3º.- La parte demandante no interesó la práctica de diligencia alguna, manteniendo absoluto silencio durante DIEZ AÑOS'.

Del escrito de impugnación a nuestra oposición presentado por la representación procesal de la parte actora, se desprenden las siguientes alegaciones de orden fáctico: 1ª.- Se admite que el 'Juicio Cambiario nº 196/2.006 del que conoció el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, estuvo paralizado por más de dos años' (alegación Primera, segundo párrafo ab initio).

2ª.- No niega (ni expresa ni tácitamente) que tras la notificación el 30 de marzo de 2.006 de la Providencia dictada el 23 de marzo de 2.006 [en que se ponía en conocimiento de la parte demandante el resultado negativo o infructuoso de la diligencia de requerimiento de pago intentada practicar con la demandada], la parte actora no interesó la práctica de diligencia alguna, manteniendo absoluto silencio durante DIEZ AÑOS.

3ª.- El único argumento defensivo esgrimido en esta materia (caducidad de la instancia) por la parte actora en su escrito de impugnación de nuestra oposición, fue que 'al declararse incompetente [el anterior Juzgado de Las Palmas], y remitirse las actuaciones a Palma de Mallorca, estamos en presencia de un nuevo procedimiento judicial, que no es una mera continuación del Juicio Cambiario presentado en el anterior Juzgado, aunque traiga causa del mismo, sino que constituye un nuevo procedimiento que goza de sustantividad propia' (alegación Primera, segundo párrafo in fine).

Vistos los respectivos planteamientos de las partes litigantes en el incidente de oposición, es llano que la parte actora en ningún momento alegó como argumento defensivo que no concurría la caducidad de la instancia por no podérsele imputar el tiempo transcurrido al depender del impulso de oficio de las actuaciones, que es justamente el argumento utilizado por el Juez a quo para rechazar la existencia de la caducidad de la instancia.

El Juez a quo analiza en su Sentencia (vid. FD

SEGUNDO) los requisitos que tanto doctrina como jurisprudencia han establecido para la apreciación del instituto de la caducidad de la instancia, resumiéndolos en dos: [1] la paralización del proceso durante los plazos que señala el artº 237 LEC ; y [2] que el abandono o inactividad sea imputable a la parte ( artº 238 LEC ).

Y llega a la conclusión (vid. FD

TERCERO) de que en el presente caso 'no puede imputarse a la parte actora la inactividad procesal entre ambas diligencias de ordenación dictadas en 23 de marzo de 2006 y 30 de marzo de 2016' porque según su parecer 'la averiguación del domicilio del demandado, y la adopción de medidas encaminadas a tal fin, corresponde al impulso del órgano judicial y, concretamente, al Secretario Judicial, como impulsor de oficio del procedimiento de acuerdo con el artículo 179.1 de la LEC '.

Es visto, pues, que el Juzgador a quo se desvía, hasta el punto de ignorarla por completo, de la argumentación hecha valer en su defensa por la parte actora, alterando las razones esgrimidas por dicha parte sobre la inexistencia de la caducidad de la instancia, y en su lugar suple el relato fáctico de dicha parte incorporando un elemento que no está aportado en su escrito de impugnación, y que no es otro que no procede la caducidad de la instancia porque la inacción procesal durante diez años es achacable a la falta de impulso de oficio por parte del Secretario Judicial.

Es decir, la Sentencia recurrida viene a declarar una 'responsabilidad' del Secretario Judicial que no consta afirmada en modo alguno por la parte actora en su escrito de impugnación de nuestra oposición, por lo que ese hecho no puede tomarse en consideración para apoyar en el mismo el rechazo de la caducidad de la instancia, so pena de vulnerar los principios de aportación de parte y de rogación, e incurrir en la incongruencia denunciada.

Submotivo segundo: Error en la apreciación y valoración de la prueba documental, determinante de la infracción -por inaplicación- del artº 156.1 de la LEC ; y vulneración -por inaplicación- del artº 237.1 de la LEC , y trasgresión -por aplicación indebida- del artº 238 de la LEC .

La afirmación del Juez a quo consistente en que en el presente caso la inacción procesal durante diez años se debió a la falta de impulso de oficio por parte del Secretario Judicial, choca irremisiblemente con dos esenciales objeciones: 1ª.- Desconoce por completo, como ya hemos dicho, que la parte actora en su escrito de impugnación no ha negado, ni contradicho, ni cuestionado, ni impugnado (ni expresa ni tácitamente), es decir ha admitido, que tras la notificación el 30 de marzo de 2.006 de la Providencia dictada el 23 de marzo de 2.006 [en que se ponía en su conocimiento el resultado negativo o infructuoso de la diligencia de requerimiento de pago intentada practicar con la demandada], no interesó la práctica de diligencia alguna, manteniendo absoluto silencio durante diez años.

Es decir, la total y absoluta inacción o inactividad procesal de la parte actora es un hecho que queda probado por su propia admisión y reconocimiento (al no ofrecer negativa de ningún tipo) de que desde el 30 de marzo de 2.006 no efectuó petición alguna al Juzgado de Las Palmas de Gran Canaria ante la notificación que le ponía de manifiesto la diligencia negativa de requerimiento de pago a la demandada y le instaba para que pudiera interesar lo que a su derecho conviniere.

Se trata por lo tanto de un hecho incontrovertido por las partes, que por ello debe entenderse como producido y cierto, y en consecuencia debe ser respetado por la resolución judicial que ponga fin al juicio, ya que los jueces del orden jurisdiccional civil vienen obligados a aceptar los hechos no controvertidos o consentidos por las partes, extrayendo de los mismos las consecuencias jurídicas procedentes.

2ª.- También ignora la prueba documental que se extrae de las propias actuaciones que integran los presentes autos. En efecto, un repaso a dichas actuaciones pone de manifiesto que tras la notificación efectuada a la parte actora el 30 de marzo de 2.006 de la Providencia de 23 de marzo de 2.006, a través de la cual se ponía en su conocimiento el resultado negativo de la diligencia de requerimiento de pago a la demandada al no ocupar ya el domicilio designado en la demanda, y se le instaba para que pudiera interesar lo que a su derecho conviniere, la parte actora NO INTERESÓ LA PRACTICA DE DILIGENCIA ALGUNA NI EFECTUÓ NINGUNA CLASE SOLICITUD AL JUZGADO, MANTENIENDO ABSOLUTO SILENCIO DURANTE DIEZ AÑOS.

A la vista de todo ello, discrepamos abiertamente de lo argumentado al respecto por el Juez a quo, de ahí que interesemos de la Sala que sea acogido este segundo submotivo y revocada la Sentencia de instancia en los términos interesados en nuestro escrito de oposición, esto es, que se estime producida la caducidad de la instancia y, en consecuencia, se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones dejando sin efecto el Auto dictado por este Juzgado el 25 de julio de 2.016, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda.



SEGUNDO MOTIVO.- SOBRE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA DILIGENCIA DE ORDENACIÓN DE 30 DE MARZO DE 2.016 Y DE LAS ACTUACIONES SUBSIGUIENTES.- VULNERACIÓN - POR INAPLICACIÓN- DEL ARTº 225-3º DE LA LEC Y ARTº 238-3º DE LA L.O.P.J .

Al haber sido rechazada por la Sentencia recurrida, nos vemos en la necesidad de reproducir en esta alzada la petición cursada en nuestra oposición de que se declare la nulidad de pleno derecho de la susodicha Diligencia de Ordenación de 30 de marzo de 2.016.

3º.- El dictado de la Diligencia de Ordenación de 30 de marzo de 2.016 era manifiestamente improcedente, al vulnerar lo dispuesto en el artº 237.1 de la LEC , pues en aquel momento ya carecía de virtualidad alguna apercibir de caducidad a la parte actora, y ello por cuanto la caducidad ya había operado hacía ocho años por el transcurso del plazo legalmente establecido (2 años tras la notificación de la Providencia de 23/03/2.006), aunque no se hubiera declarado expresamente, por lo que ya no era posible revigorizar una tramitación en una instancia que se hallaba caducada.

La decisión correcta procesalmente hablando una vez que el Juzgado de Las Palmas de Gran Canaria hubo tomado conocimiento del contenido de los autos 'rescatados' del archivo, pasaba por dictar un Decreto que acordara la caducidad de la instancia, por haber transcurrido diez años desde que se le notificó a la parte demandante la Providencia de 23 de marzo de 2.006 sin que hubiere interesado del Juzgado la práctica de diligencia o actuación alguna. Y ese acuerdo debió adoptarse de oficio por parte del Juzgado dada la naturaleza jurídica de orden público del instituto de la caducidad.

TERCER MOTIVO.- INFRACCIÓN -POR INAPLICACIÓN- DEL ARTº 96, EN RELACIÓN CON EL ARTº 88, AMBOS DE LA LEY CAMBIARIA Y DEL CHEQUE .

También rechaza la Sentencia recurrida la prescripción de la acción cambiaria ejercitada en la demanda opuesta por esta parte. Tal rechazo se produce por el hecho de no haberse acogido la excepción de caducidad de la instancia, por lo que el Juez a quo entiende que desde el 1 de mayo de 2.005 (fecha del vencimiento del pagaré) y la fecha de interposición de la demanda (7 de febrero de 2.006), no habría transcurrido el plazo de tres años legalmente previsto para la prescripción de las acciones cambiarias directas derivadas de la emisión de un pagaré.

Obviamente tal planteamiento debe ser revisado en atención a la obligada estimación de la caducidad de la instancia.



CUARTO MOTIVO.- INFRACCIÓN -POR INAPLICACIÓN- DEL ARTº 67, PÁRRAFO
PRIMERO, DE LA LEY CAMBIARIA Y DEL CHEQUE .- FALTA DE PROVISIÓN DE FONDOS.- VULNERACIÓN DEL ARTº 217.7 DE LA LEC .

Se dijo por esta parte al formular la oposición que 'el pagaré aportado con la demanda de juicio cambiario fue exigido por el actor a mi representada como garantía del pago del precio de unos trabajos que el actor debía llevar a cabo. Adviértase que se trata de una cantidad 'redonda' (1.200,00 €), siendo además que la letra en que aparece rellenado el pagaré no es puesta del puño y letra de mi representada'.

En este sentido cabe recordar la STS 1048/2002, de 12 de noviembre de 2.002 , cuando enseña que 'la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras SSTS de 9 de febrero de 1.994 , 30 de julio de 1.999 y 17 de octubre de 2002 )'.

La aplicación del artº 217.2 de la LEC a esta parte hace recaer en la misma la carga de demostrar un hecho negativo: la prueba de la no ejecución de unos trabajos de pintura. Se trata de una prueba imposible o diabólica, de la prueba de un hecho que sostenemos es inexistente. Piénsese, además, por un momento que de haber podido estar la demandada en posesión de algún medio de prueba (que no es el caso, al tratarse de un hecho negativo), la larga demora en llegar a su poder la demanda a buen seguro habría provocado que se hubiera desprendido con anterioridad de los vestigios probatorios ante la confianza razonable de que no iba a ser objeto de reclamación alguna por parte del actor.

Y dicha prueba no se ha producido en los presentes autos, por lo que deberá estimarse la excepción de falta de provisión de fondos aducida en nuestra oposición, estimándose ésta.



QUINTO MOTIVO.- INFRACCIÓN DEL ARTº 247 LEC , ARTº 7.1 DEL CÓDIGO CIVIL Y ARTº 11.1 DE LA L.O.P.J .- RETRASO DESLEAL.

La Sentencia recurrida afirma que no concurre el retraso desleal por cuanto 'la tardanza o confianza del deudor, se produce no como consecuencia de un ejercicio tardío del demandante sino por la inhabilidad en la localización del deudor con cargo al órgano judicial'.



SEXTO MOTIVO.- COSTAS PROCESALES.- INFRACCIÓN DEL ARTº 394 .1 DE LA LEC .

Como último motivo del presente recurso, y también en términos de estricta y rigurosa subsidiariedad, entiende esta parte que resulta improcedente la imposición a esta parte de la condena al pago de las costas procesales que efectúa la Sentencia recurrida en aplicación de lo dispuesto en el artº 394 de la LEC .

Entiende esta parte que el presente caso presentaría serias dudas de hecho, radicando las mismas en el hecho de quién sería el responsable de los diez años de paralización del Juicio Cambiario en el Juzgado de Las Palmas de Gran Canaria, siendo que la determinación de ese hecho lleva aparejada la consecuencia de la prosperabilidad o no de la reclamación.

Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando la revocación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Dimas , accionaba contra Dña. Elvira en procedimiento cambiario en el que, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminaba suplicando que se dictara sentencia en la que se condenara a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.200.- € como importe correspondiente al pagaré litigioso, más 36,13.-€ de gastos de devolución, más los intereses correspondientes y las costas.

Seguido el curso de dicha demanda, recayó sentencia en la primera instancia, en la cual se explicó que el objeto del procedimiento era una reclamación de cantidad derivada de la tenencia de un título cambiario, en concreto de del pagaré n° 0.014.213-4 8200-3; siendo objeto de debate la caducidad de la instancia, la posible existencia de nulidad de actuaciones al no haberse notificado la diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2016 a la parte demandada, la prescripción de la acción cambiaria al haber trascurrido más de tres años desde la fecha del vencimiento, los trabajos que sostienen la relación causal del pagaré, de los que se decía por la demandada que no llegaron a producirse, por lo que no existe provisión de fondos y, finalmente, que existe retraso desleal en el ejercicio del derecho.

En dicho marco de debate, y comenzando con la caducidad de la instancia, la sentencia hoy apelada comenzó recordando que el artículo 237 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) dispone que se tendrán por abandonadas las instancias y recursos en toda clase de pleito si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años, cuando el pleito se hallare en primer instancia.

No obstante, y como quiera que la caducidad funciona a modo de sanción ante la inactividad y como una cautela impuesta por el lógico interés público en que los pleitos no duren eternamente, la sentencia subrayó el hecho de que dicho instituto, en cuanto afecta al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , debe ser interpretado de forma restrictiva, de suerte que solo cuando la paralización del proceso se deba a la exclusiva negligencia o aquietamiento de la parte, y no al incumplimiento de deberes de impulso procesal atribuido de oficio al órgano judicial, podrá decretarse la caducidad de la instancia.

Así las cosas, la resolución de instancia analizó los hechos objeto de debate en el Fundamento jurídico tercero, haciéndolo en los términos siguientes: '

TERCERO.- En el presente caso vemos que la demanda se interpuso en 7 de febrero de 2006, se admitió la demanda en 22 de febrero de 2006 efectuándose el requerimiento de pago y la averiguación patrimonial, la cual se intentó notificación por el SCNE de Las Palmas de Gran Canarias en 21 de marzo de 2006 de forma negativa. Ante lo cual el Juzgado dio traslado en 23 de marzo de 2006 de la diligencia de notificación a los efectos que instara lo que a su derecho conviniera.

El día 19 de marzo de 2016 se acuerda por el Juzgado el archivo provisional y el 30 de marzo del mismo año, un traslado para que de nuevo alegue lo que a su derecho convenga bajo pena de caducidad.

El artículo 156 de la LEC (LA LEY 58/2000) dispone que corresponde al Secretario Judicial, en los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, la utilización de los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155. Incluso el apartado 4 de dicho precepto establece que si las averiguaciones resultaren infructuosas, el Secretario judicial ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos.

En consecuencia, la averiguación del domicilio del demandado, y la adopción de medidas encaminadas a tal fin corresponde al impulso del órgano judicial y, concretamente, al Secretario Judicial, como impulsor de oficio del procedimiento, de acuerdo con el artículo 179.1 de la LEC (LA LEY 58/2000). No puede por ello imputarse a la parte actora la inactividad procesal entre ambas diligencias de ordenación dictadas en 23 de marzo de 2006 y 30 de marzo de 2016, por lo que no concurren los presupuestos para acordar la caducidad en la instancia, que no puede acogerse, debiendo revocarse este pronunciamiento.

.../...'.

En consecuencia, tras desestimar la caducidad y, seguidamente, desestimar también los restantes motivos de oposición, la resolución de instancia estimó íntegramente la demanda presentada por D. Dimas contra Dª Elvira , condenando a ésta a abonar al actor la suma de 1.236,13.- € de principal, más los intereses de dicha cantidad al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día 1 de mayo de 2005 y hasta el dictado de la sentencia de instancia. Todo ello, imponiendo las costas a Dª Elvira .

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referidos en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada, tal y como también se refirió en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una revocación de la sentencia en el punto en el que ésta desestima la pretensión de caducidad, arguyendo para ello que rigen, en el proceso civil, los principios dispositivo o de justicia rogada y el de aportación de parte, los cuales -en la consideración de la apelante- habrían sido violentados por el hecho de que la sentencia recurrida se aparta y altera, modificándolos, los términos en que quedó, a iniciativa exclusiva de las partes, fijada la controversia; es decir, considera que en el thema decidendi , vistos los respectivos planteamientos de las partes litigantes en el incidente de oposición, la actora en ningún momento alegó, como argumento defensivo, que no concurriera la caducidad de la instancia por no podérsele imputar a ella el tiempo transcurrido al depender éste del impulso de oficio de las actuaciones; cuando éste es, justamente, el argumento utilizado por el Magistrado-Juez a quo para rechazar la existencia de la caducidad de la instancia.

Al respecto, entiende la Sala que en el citado argumento la parte apelante no tiene en cuenta que el principio ' da mihi factum, dabo tibi ius' o ' iura novit curia ' ( artículo 218.1.párrafo 2º LEC ), faculta al Juez para aplicar, a los hechos alegados, el derecho correspondiente. Por lo que, invocada la caducidad, la aplicación del derecho a dicho alegato no desvirtúa los principios rogatorio y de congruencia; más aún cuando el instituto de la caducidad, a diferencia de la prescripción, corresponde al orden público procesal y, por lo tanto, es susceptible de apreciación de oficio.

Sin embargo, sí debe concederse razón a la parte apelante cuando, seguidamente, invoca el que califica de submotivo segundo , centrado en la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba documental, con indebida aplicación del artículo 237.1 de la LEC . Puesto que, ciertamente, la conclusión judicial relativa a que la inacción procesal durante los diez años se debió a la falta de impulso de oficio, por parte del Secretario Judicial, se enfrenta inevitablemente al hecho, documentado en autos y no cuestionado, de que, tras la notificación el 30 de marzo de 2006 de la providencia dictada el 23 de marzo de 2006 --en la que se ponía a la parte actora en conocimiento del resultado negativo de la diligencia de requerimiento de pago intentada practicar a la demandada, exhortándole a instar lo que conviniera a su derecho y anunciando, al pie de la misma, la posibilidad de recurrir en reposición tal proveído--, la parte actora ni instó actuación judicial alguna, ni tampoco recurrió en reposición tal resolución judicial. Inactividad actora que se prolongó durante mucho más de los dos años que el citado precepto establece para tener por abandonada la instancia por parte del demandante. Bien entendido que, por lo tanto, existió un previo impulso de oficio que, ni fue recurrido, ni fue contestado durante el plazo legalmente previsto para que operase el instituto de la caducidad.

Llegados a este punto, y si bien es cierto, como afirma la sentencia, que el artículo 156 de la LEC dispone que corresponde al Secretario Judicial, en los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado a efectos de su personación, la utilización de los medios oportunos para averiguar esas circunstancias; sin embargo, no es menos cierto que, en el concreto caso de autos, no se cumple la condición invocada en tal precepto legal, es decir, que el demandante hubiere manifestado la imposibilidad de designar un domicilio o residencia para emplazamientos o notificaciones.

En consecuencia, conciliando en el supuesto enjuiciado el deber del impulso procesal del Secretario Judicial, de acuerdo con el artículo 179.1 de la LEC , con los principios rogatorio y dispositivo correspondientes al proceso civil, no cabe sino concluir que la parte actora dejó caducar la instancia por inactividad durante mucho más de dos años tras el último proveído judicial instándole a informar al Juzgado sobre lo que a su derecho conviniese.

Por todo ello, estimada la caducidad, no ha lugar a entrar a analizar el resto de los motivos de apelación.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en la alzada, y, respecto de las devengadas en la primera instancia, las dudas que se derivaban de lo actuado y, esencialmente, de la concreción de la responsabilidad sobre la iniciativa de parte o el impulso procesal, evidenciadas en los argumentos de la sentencia de instancia, aconsejan la no realización de pronunciamiento tampoco en cuanto a las costas devengadas en la primera instancia; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394, y ello en relación con las previsiones del artículo 240.3, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. Elvira , siendo su Procurador D. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma en fecha 17 de octubre de 2017 en los autos de juicio derivado de acción cambiaria, seguidos con el número 432/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR: 1) DECLARAR la caducidad de la instancia y, en consecuencia, ACORDAR el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, disponiendo que sean dejadas sin efecto las medidas adoptadas ex artículo 821 y concordantes de la LEC , a las que hace referencia el Antecedente segundo de la sentencia de instancia.

2) No procede hacer pronunciamiento alguno en relación a las costas procesales de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.