Sentencia CIVIL Nº 165/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 493/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00165/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
N.I.G. 15036 42 1 2015 0002730
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000442 /2015
Recurrente: CONSTRUCCIONES GALITALICIA S.L.
Procurador: D. EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO
Abogado: D. CRISTOBAL PINTADO GONZALEZ
Recurrido: DOÑA Zaida , DOÑA Andrea , DON Alexis , DOÑA Coro Y DOÑA Florencia
Procurador: doña María-Teresa Roca Rodríguez
Abogado: doña Ana-Rosa Pena Barcia
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00165/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 7 de mayo de 2018.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 493-2017 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , en los autos de procedimiento ordinario registrado
bajo el número 442-2015, siendo parte:
Como apelante , la demandada 'CONSTRUCCIONES GALITALICIA, S.L.' , con domicilio social en
Ferrol, calle María, 177, bajo, con número de identificación fiscal Nociones básicas de cómo entender los conceptos de mi nómina (y saber que los cálculos están correctos) 639 701, representada por el procurador
don Eduardo-Luis Fariñas Sobrino, bajo la dirección del abogado don Cristóbal Pintado González.
Como apelados , los demandantes DOÑA Zaida , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en
CALLE000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 ; DOÑA Andrea ,
mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , provista del documento nacional
de identidad número NUM002 ; DON Alexis , mayor de edad, vecino de Narón (A Coruña), con domicilio en
la parroquia de DIRECCION000 , lugar de O Vento, NUM006 , provisto del documento nacional de identidad
número NUM003 ; DOÑA Coro , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en la CALLE001 , NUM004
, NUM005 , provista del documento nacional de identidad número NUM007 ; y DOÑA Florencia , mayor de
edad, vecina de Ferrol, con domicilio en la parroquia de DIRECCION001 , lugar de Viladóniga, NUM008 ,
provista del documento nacional de identidad número NUM009 , todos ellos representados por la procuradora
doña María-Teresa Roca Rodríguez, bajo la dirección de la abogada doña Ana-Rosa Pena Barcia.
Versa la apelación sobre resolución de contrato de permuta de edificación por obra futura, y aplicación
de cláusula penal por demora.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 23 de junio de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por la comunidad hereditaria del causante don Balbino , fallecido el día 30 de diciembre de 2008, formada por Andrea , Alexis , Zaida , Coro y Florencia , contra la entidad Construcciones Galitalicia SL: (1) Declaro resuelto por incumplimiento el contrato cesión de inmueble para construir concertado el día 14 de mayo de 2008, modificado en parte el día 4 de octubre de 2012, por el que se cedió el dominio de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Ferrol, tomo NUM010 , libro NUM011 , folio NUM012 vuelto, finca número NUM013 , inscripción 3ª y con referencia catastral NUM014 hoy segregada como fincas registrales NUM013 y NUM015 del mismo registro.

(2) Condeno a la entidad demandada a reintegrar el dominio de las mencionadas fincas registrales, haciendo propias los actores cuantas obras se hayan verificado en las mismas, sin tener que reintegrar los demandantes cantidad alguna por las mismas.

(3) Condenando igualmente a la entidad demandada a indemnizar a los actores en la cantidad de veinticinco mil euros (25.000€), con intereses legales desde el 22 de mayo de 2015.

(4) No ha lugar a realizar condena en costas de la instancia.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .) Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO en la cuenta de este expediente 1559 0000 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código 1102 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código 1102 Civil-Apelación' En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Construcciones Galitalicia, S.L.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Zaida , doña Andrea , don Alexis , doña Coro y doña Florencia escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 20 de septiembre de 2017, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 16 de octubre de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 18 de octubre de 2017, registrándose con el número 493-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 27 de octubre de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Eduardo-Luis Fariñas Sobrino en nombre y representación de 'Construcciones Galitalicia, S.L.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Teresa Roca Rodríguez, en nombre y representación de doña Zaida , doña Andrea , don Alexis , doña Coro y doña Florencia , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 19 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 2 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 14 de mayo de 2008, don Balbino de una parte, y 'Construcciones Galitalicia, S.L.' de otra, otorgaron una escritura pública en la que se expone que aquel es dueño con carácter privativo de una casa de tres cuerpos y desván abuhardillado, sita en la CALLE002 NUM016 ( BARRIO000 ) de la ciudad de Ferrol, es la finca registral NUM013 . Y el primero cede y transmite en permuta a la segunda el pleno dominio de la finca, comprometiéndose esta a realizar las obras de rehabilitación del edificio, entregando libres de cargas y en pleno dominio al transmitente las viviendas de la planta NUM005 y NUM017 totalmente rehabilitadas, teniendo la primera como anejo el patio trasero; y la constructora se quedará con el bajo y el resto del solar.

Entrega de las viviendas que debería realizarse en el plazo de dos años a contar desde la concesión de la licencia municipal de obras.

Firmaron un documento anexo en el que se detallaban las calidades y acabados, así como pactaban una opción de compra a favor de una hija de cedente sobre la vivienda dúplex de la planta NUM018 , por el tiempo de tres meses.

2º.- Don Balbino falleció el 30 de diciembre de 2008. Su sucesión se rige por testamento abierto en el que lega a su viuda doña Zaida el usufructo vitalicio de sus bienes hereditarios, e instituye herederos por iguales partes a sus hijos doña Andrea , don Alexis , doña Coro y doña Florencia .

3º.- El 10 de febrero de 2009 'Construcciones Galitalicia, S.L.' segregó de la finca matriz (registral NUM013 ) una porción que daba a la calle de atrás, que se inmatriculó como finca registral NUM015 .

4º.- La licencia municipal de obras se otorgó el 7 de septiembre de 2010.

5º.- Ante el retraso sufrido en la ejecución de la obra, el 4 de octubre de 2012 por 'Construcciones Galitalicia, S.L.' de una parte, y doña Zaida , doña Andrea , don Alexis , doña Coro y doña Florencia de la otra, se otorga un documento en el que novan el otorgado por aquella y don Balbino el 14 de mayo de 2008, y en el que se contienen, entre otras, las siguientes estipulaciones: «Se modifica la estipulación segunda exclusivamente en los que se refiere al plazo de entrega de los pisos NUM005 y NUM017 , estableciéndose un nuevo plazo de dieciocho meses, prorrogable de forma automática hasta veinticuatro meses, a contar desde el día 17 de septiembre de 2012, para el cumplimiento por parte de Construcciones Galitalicia, S.L. de la obligación de entrega de los citados pisos en las condiciones contractualmente estipuladas a D. Balbino » «Construcciones Galitalicia, S.L. se compromete a iniciarla ejecución material de las obras de rehabilitación del edificio número... de manera inmediata y en todo caso antes del 30 de octubre de 2012».

«El incumplimiento de entrega de los pisos comprometidos en el plazo establecido en el presente contrato de novación, por causa imputable a Construcciones Galitalicia, y salvo causa de fuerza mayor, conllevará la resolución de la permuta en su día otorgada, el reintegro a la comunidad hereditaria de D. Balbino de la propiedad del inmueble descrito en el exponendo 1º del presente contrato, con cuantas obras hubieren sido acometidas en el mismo por Construcciones Galitalicia (o por cualquier otra empresa que subcontraten), sin derecho a indemnización a favor de estas últimas con relación a las obras total o parcialmente ejecutadas sobre el citado inmueble.

»Se establece además de lo anterior en caso del incumpliendo descrito; es decir, incumplimiento respecto a la entrega de los pisos en el plazo establecido; Galitalicia SL, entregará a la comunidad hereditaria de don Balbino , las siguientes cantidades de dinero por obra pendiente de ejecutar: - Si no se hubiesen levantado todas las placas...

- Si además no se hubiese levantado y construido el tejado...

- Además de lo anterior, por los alicatados, divisiones, electricidad, carpintería, fontanería... sin ejecutar o sin terminar, en los pisos NUM005 y NUM017 , la cantidad a precio de mercado que corresponda por tales conceptos a tal fecha.

Los precios de mercado a que se refieren los puntos anteriores se calcularán sobre materiales de similares calidades a las previstas en el contrato de permuta original».

6º.- El 22 de mayo de 2015 doña Zaida , doña Andrea , don Alexis , doña Coro y doña Florencia dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Construcciones Galitalicia, S.L.', en la que, tras exponer el contenido de los contratos suscritos, se alegaba que la obra no estaba finalizada, no siendo posible entregar las viviendas, pese a que había transcurrido en exceso el plazo pactado. Terminaban solicitando que se dictase sentencia declarando la resolución del contrato por dicho incumplimiento, debiendo reintegrar el dominio de la finca, hoy dos segregadas por la demandada, con cuantas obras hubiese acometido la demandada, y que esta les indemnice en el importe de las obras no finalizadas, que fijan en 219.679,73 euros, con intereses legales, descontando el importe de las obras que la demandada haya podio realizar con posterioridad, mandando realizar las rectificaciones registrales que se derivan de tales pronunciamientos.

Adjuntaban informe pericial redactado por la arquitecta doña Luz datado a 30 de noviembre de 2014, en el que se recoge que están finalizadas las estructuras y cubierta, faltando por rematar medianerías y fachadas, instalaciones comunes (bajantes, acometidas y ascensor), y en el interior de las viviendas de las plantas NUM005 y NUM017 , que valora en un total de 219.369,73 euros (calcula el Impuesto sobre el Valor Añadido al 21%).

7º.- Admitida a trámite y emplazada la demandada, 'Construcciones Galitalicia, S.L.' se opuso manifestando que era cierto el contrato; que la obra en el edificio estaba prácticamente finalizada y con calidades superiores a las inicialmente pactada; que habían una desproporción entre los beneficios que obtiene cada parte, y en perjuicio de la constructora; la segregación de fincas había sido en su día solicitada por don Balbino ; la demandante doña Coro se había reservado la posibilidad de comprar la vivienda dúplex de la planta NUM018 , lo que supondrían unos ingresos para la constructora, pero finalmente no lo hizo, descuadrando las previsiones. La licencia se otorgó en 7 de septiembre de 2010 por estar la edificación en el plan de especial protección del BARRIO000 de Ferrol. Una vez concedida se solicitó autorización para realizar obras en los accesos por la parte posterior a fin de retirar el escombro con maquinaria, lo que se concedió en mayo de 2013. Solicitada financiación a una caja de ahorros, se denegó, teniendo que autofinanciarse la obra.

El contrato de 4 de octubre de 2012 contiene unas cláusulas abusivas, con flagrante desproporción de las prestaciones, y un enriquecimiento injusto.

Una vez firmada la ampliación de plazo de 4 de octubre de 2012, se obtuvo un préstamo de 'Parquet Alabanese S.L.', llevando a cabo la ejecución de la rehabilitación de buena fe que está prácticamente terminada y no en el estado que señala el perito de la demandante que parte de datos de noviembre de 2014 no actualizados. Un nuevo retraso vino dado por la ejecución de una demolición interior, con licencia municipal en abril de 2013 y en la elaboración de un protocolo de grietas en mayo de 2013. Si bien el segundo plazo vencía el 4 de octubre de 2014, el 23 de febrero de 2015 doña Andrea estaba eligiendo materiales para el piso NUM005 . Además habían surgido problemas entre los socios de 'Construcciones Galitalicia, S.L.', y el esposo de la administradora de la sociedad había tenido problemas de salud.

En la fundamentación jurídica se alegaba la improcedencia de aplicar la resolución del artículo 1124 del Código Civil , porque no había una actitud renuente al cumplimiento, ni se alega que el retraso frustre el fin económico del contrato; el enriquecimiento injusto porque los demandantes recibían un inmueble rehabilitado y casi finalizado, perdiendo la demandada su dominio y todo el capital invertido; la facultad moderadora de la cláusula penal conforme al artículo 1154 del Código Civil ; fuerza mayor y aplicación de la cláusula rebus sic stantibus , porque el retraso en la ejecución de la obra vino determinado por la imposibilidad de conseguir financiación, que tiene su origen en una causa de fuerza mayor como es la crisis económica; la doctrina de los actos propios porque en fechas próximas a la formulación de la demanda se estaban escogiendo los materiales a instalar al gusto de la demandante, lo que denota una inequívoca intención de recibir los pisos y esperar al cumplimiento de las obligaciones de la ahora demandada.

Se adjuntaba informe del arquitecto técnico don Tomás (que también redactaba los proyectos e intervenía en la dirección de ejecución) en el que se manifestaba que a 7 de julio de 2015 la obra estaba ejecutada en un 88,35%, que faltaba por terminar el 1,54% del total de la obra de las viviendas de la planta NUM005 y NUM017 , valorando económicamente lo que faltaba en un total de 13.387,50 euros, y un total de 50.722,56 euros.

8º.- Se rindió informe pericial por el arquitecto técnico don Adolfo , designado judicialmente, en el que se manifiesta que la licencia de primera ocupación es preciso que hayan culminado la totalidad de las obras, incluyendo el NUM019 y la vivienda del piso NUM018 . Falta obra por ejecutar, especialmente en el NUM019 y en la vivienda dúplex de la planta NUM018 . Valora la obra pendiente de rematar en todo el edificio en 125.301,21 euros.

9º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estableciendo que los pisos no se han entregado en plazo, faltando por ejecutar obras en su interior por valor de 25.000 euros, que en todo el edificio tienen que rematarse partidas por 125.301,21 euros, que no es posible entregar las viviendas porque no puede solicitarse aún la licencia de primera ocupación. Se pactó una condición resolutoria por incumplimiento de plazo, que si bien es más beneficiosa para los demandantes, también entregaron la propiedad hace nueve años y aún no recibieron las viviendas. Rechaza la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus , y la crisis económica no es causa de fuerza mayor conforme a la doctrina jurisprudencial. Ni los problemas societarios o de financiación justifican el retraso; ni que a comienzo de 2015 se esperase el cumplimiento, cuando a mediados de 2017 sigue sin poder cumplirse, manteniendo a los demandantes en un proceso de espera con el argumento de que 'casi' está terminado. Por lo que estima la demanda, declarando la resolución del contrato de 14 de mayo de 2008 y su modificación de 4 de octubre de 2012, condenando a la demandada a reintegrar el dominio de las fincas registrales, haciendo suyas los actores cuantas obras se hayan realizado, y debiendo indemnizarles en 25.000 euros más intereses desde la formulación de la demanda. Sin costas.

Pronunciamientos frente a los que se alza la demandada.



TERCERO .- Error en la valoración de la prueba .- En el primer motivo del recurso de apelación se expone que hubo un primer retraso desde el otorgamiento del contrato el 14 de mayo de 2008 hasta la concesión de la licencia municipal de obras el 7 de septiembre de 2010, que no es achacable a la recurrente. Que además se contaba con vender el piso NUM018 a doña Coro , y esta no aceptó; contradiciéndose en el precio que se le pidió de 300.000 euros, cuando doña Zaida dijo que era de 180.000 euros: Argumenta, resumiendo el escrito de contestación, que se le denegó la financiación por la caja de ahorros, las desavenencias entre los socios para aumentar capital. Se firmó la modificación de 4 de octubre de 2012, teniendo que prestarse el dinero por una empresa, solicitar el proyecto de demolición interior, y levantar un protocolo de grietas, narrando las diversas vicisitudes de la obra. También expone las divergencias entre los arquitectos sobre el grado de incumplimiento, y que siempre tuvo voluntad de cumplir, estando casi finalizada. Y frente al criterio del arquitecto técnico designado judicialmente, el arquitecto técnico don Tomás consideraba que dependía del Ayuntamiento exigir o no la finalización de toda la obra para la licencia de primera ocupación.

El motivo carece de trascendencia.

Todos los argumentos relativos a los reveses del proceso constructivo a construcción acontecidos con anterioridad al 4 de octubre de 2012 resultan totalmente indiferentes. Debe partirse, para determinar si existe o no un retraso en la entrega de las viviendas, que las partes configuran como motivo de resolución del contrato de permuta («El incumplimiento de entrega de los pisos comprometidos en el plazo establecido en el presente contrato de novación, por causa imputable a Construcciones Galitalicia, y salvo causa de fuerza mayor, conllevará la resolución de la permuta en su día otorgada...»), de la novación realizada el 4 de octubre de 2012. Lo acontecido con anterioridad ya no afecta jurídicamente. Es a partir de esta novación cuando se instaura un nuevo plazo de cumplimiento, 24 meses máximo, a contar desde el 17 de septiembre de 2012.

Por lo que el plazo finaliza el 17 de septiembre de 2014.

Es por ello que, a 4 de octubre de 2012, carece de relevancia si en el año 2010 la Caja de Ahorros le prestó o no dinero para financiar la obra. Ni las divergencias entre los socios. Ni si doña Coro le iba a comprar el piso NUM018 o no. Todo ello dejando al margen de que se declaró en el juicio que doña Coro comunicó su imposibilidad de adquirirlo a los 10 días de firmar el contrato, ya que no podía pagar los 300.000 euros que se le pedía. Doña Andrea (que no Zaida ) también declaró que el precio era de 300.000 euros; eso es lo que se oye en la grabación.

El discurrir de la construcción, y los obstáculos en la culminación de la obra, incluyendo los requerimiento administrativos, incluidos los especiales por tratarse de una rehabilitación en un espacio especialmente protegido ( BARRIO000 , en Ferrol) por su carácter histórico y manifestación urbanística del racionalismo, y sobre todo, los requerimientos financieros, tenían que ser perfectamente previsibles para una empresa profesional de la construcción. Es su negocio, y es el riesgo que asume como empresario de la edificación.

Resulta indiferente si el grado de ejecución de las viviendas de las plantas NUM017 y NUM018 es mayor o menor (es evidente que algo más de doce mil euros por vivienda indica que están casi acabadas).

Pero el hecho cierto es que sí falta mucha obra por ejecutar en el NUM019 y en la vivienda de la planta NUM018 , tal y como se aprecia en las fotografías aportadas a los informes obrantes en autos, especialmente el último del arquitecto técnico don Adolfo . Y también lo es que, en ese estado, no se puede solicitar la licencia de primera ocupación. Y aún habría que esperar a que la concedieran. Por lo que, como indica la sentencia apelada, a mediados del año 2017 'Construcciones Galitalicia, S.L.' seguía sin poder entregar las viviendas, y los cedentes hacía 9 años que habían transferido su propiedad, sin recibir nada a cambio. Luego tres años después de haber finalizado el plazo, más que duplicado el concedido en 2012, sigue sin cumplirse el contrato. Y ese es un hecho incuestionable. Como dice la sentencia apelada, siempre se aduce un 'casi' acabado, desde el año 2014.



CUARTO .- El incumplimiento resolutorio .- En el segundo motivo del recurso, tras exponer lo que considera que es la doctrina jurisprudencial actual sobre los requisitos del artículo 1124 del Código Civil , para que un incumplimiento pueda considerarse como causa de resolución del contrato, se acaba afirmando que el mero retraso no es causa de resolución, porque no siempre frustra el fin del contrato. Tras reiterar las vicisitudes de falta de financiación y tratarse de una zona protegida urbanísticamente, se aduce que tras finalizar el plazo pactado en el contrato de 2012, tanto doña Coro como doña Andrea reconocieron que habían seguido negociando con 'Construcciones Galitalicia, S.L.' porque confiaban en que acabase la obra, por lo que no puede considerarse que el plazo sea un elemento esencial, y frustre el fin del contrato.

El motivo no puede ser estimado.

El argumento de la parte apelante omite que la resolución del contrato no se declaró en aplicación de la cláusula resolutoria tácita que regula el artículo 1124 del Código Civil , sino por la condición resolutoria expresa pactada. En la novación de 4 de octubre de 2012 se estableció que «El incumplimiento de entrega de los pisos comprometidos en el plazo establecido en el presente contrato de novación, por causa imputable a Construcciones Galitalicia, y salvo causa de fuerza mayor, conllevará la resolución de la permuta en su día otorgada...» .

La condición resolutoria expresa o «pacto de lex commisoria» es aquella cláusula que introducen los contratantes pactando que el cumplimiento de una determinada circunstancia generará la resolución del contrato, por considerar que constituye una causa esencial del contrato y su finalidad económica. Cuanto en el contrato se establece por voluntad concorde de las partes una regulación específica, cuando se determinados incumplimientos se elevan expresamente a la condición de causa resolutoria del contrato, no se aplica el artículo 1124 del Código Civil . En estos casos ha de estarse a lo libremente pactado. Si convienen que el incumplimiento de una determinada circunstancia de la prestación opere como causa resolutoria, ésta procede automáticamente (por aplicación del principio «pacta sunt servanda» recogido en el artículo 1091 del Código Civil ) y no por la facultad de resolver las obligaciones recíprocas que concede el artículo 1124. El artículo 1255 del Código Civil permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al artículo 1124 del Código Civil tengan o no trascendencia resolutoria [ STS 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5689/2015, recurso 2478/2013 ), 28 de junio de 2015 (Roj: STS 3802/2015, recurso 2665/2013 ), 12 de febrero de 2014 (Roj: STS 653/2014, recurso 1568/2011 ), 5 de febrero de 2014 (Roj: STS 231/2014, recurso 2435/2011 ), 19 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4737/2013, recurso 684/2011 ), 29 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8067/2012, recurso 948/2010 ), 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8053/2012, recurso 765/2010 ), 16 de mayo de 2012 (Roj: STS 4009/2012, recurso 1303/2009 ), 13 de marzo de 2012 (Roj: STS 1576/2012, recurso 1826/2008 ), 30 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8991/2011, recurso 2260/2008 ), 12 de julio de 2011 (Roj: STS 4872/2011, recurso 1034/2007 ), 12 de junio de 2008 (Roj: STS 3607/2008, recurso 165/2001 ), 5 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6563 ), 5 de diciembre de 2003 (Roj: STS 7788/2003, recurso 300/1998 ) y 11 de abril de 2003 (Roj: STS 2565/2003, recurso 2621/1997 ), entre otras]. (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

El hecho de haber pactado una condición resolutoria expresa es suficientemente indicativo de la trascendencia que las partes le dieron al término del cumplimiento del contrato; si las partes quisieron dar al plazo de entrega un carácter esencial con efectos resolutorios explícitos, el retraso del vendedor en la entrega ampara la resolución; y dicho carácter esencial aboca a la estimación de la demanda [ STS 13 de marzo de 2017 (Roj: STS 859/2017, recurso 69/2015 ), 4 de mayo de 2016 (Roj: STS 1897/2016, recurso 1220/2014 ), 7 de abril de 2016 (Roj: STS 1416/2016, recurso 54/2014 ), 4 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4439/2014, recurso 2458/2012 ) y 5 de febrero de 2014 (Roj: STS 231/2014, recurso 2435/2011 ), entre otras muchas].

En la novación de 2012 se pactó la mencionada cláusula resolutoria, precisamente en atención al retraso acumulado en el cumplimiento del contrato de 2008. Cumplido el plazo y no entregadas las viviendas, se impone la resolución por aplicación de la mencionada cláusula resolutoria.

La alusión a la posibilidad de señalar un mayor plazo, como se solicita por la apelante al amparo del artículo 1128 del Código Civil , no es atendible por cuanto en este caso hay un plazo establecido, y el precepto se refiere exclusivamente a los supuestos en que no se fijó plazo. Si a lo que se refiere a la parte es a la posibilidad prevista en el párrafo 3º del artículo 1124 del Código Civil , que autoriza al Juez a señalar plazo para el cumplimiento si hubiese causas justificadas, se vuelve a olvidar el recurrente que no se está declarando la resolución contractual en virtud del artículo 1124, sino por aplicación de una cláusula resolutoria ( artículo 1091 del Código Civil ).



QUINTO .- Enriquecimiento injusto .- Reitera la apelante que al tener que devolver la propiedad a los causahabientes del cedente, con pérdida de las obras que hizo para rehabilitar el inmueble, supone un enriquecimiento injusto para los demandantes, y un empobrecimiento de la demandada, que pierde toda su inversión, y aquellos reciben un edificio con mucho más valor.

El motivo no puede ser estimado.

Como principio general del derecho, «nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro», se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa) [ STS 19 de febrero de 2016 (Roj: STS 644/2016, recurso 2251/2013 ) y 13 de enero de 2015 (Roj: STS 261/2015, recurso 1147/2013 )].

El referido enriquecimiento ha de referirse necesariamente a un desplazamiento patrimonial carente de toda causa que lo pueda justificar, lo que no sucede cuando ha mediado un contrato válido y eficaz cuya nulidad no se declara procedente; o porque una regulación legal admite y tolera ese enriquecimiento en aras a un interés social; o se produce en virtud de una sentencia, o en un proceso de ejecución. La doctrina del enriquecimiento injusto no es aplicable cuando es impuesto por pacto, un negocio jurídico válido y eficaz, una expresa disposición legal que autoriza esa consecuencia, o en virtud de resolución judicial. Se da justa causa al existir una situación jurídica que autoriza las pretensiones del demandante, bien por disposición legal o porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz que justifica su reclamación; pues cuando existe un contrato válido no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente [ Ts.

7 de abril de 2016 (Roj: STS 1501/2016, recurso 2416/2013 ), 28 de octubre de 2015 (Roj: STS 4448/2015, recurso 1107/2013 ), 18 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3806/2015, recurso 1906/2013 ), 29 de junio de 2015 (Roj: STS 3192/2015, recurso 1631/2013 ), 8 de abril de 2015 (Roj: STS 1410/2015, recurso 404/2013 ), 13 de enero de 2015 (Roj: STS 261/2015, recurso 1147/2013 ), 27 de febrero de 2012 (Roj: STS 1064/2012, recurso 1942/2008 ), 25 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8016/2011, en el recurso 576/2008 ), 6 de mayo de 2011 (Roj: STS 2847/2011, recurso 2224/2007 )].

Si 'Construcciones Galitalicia, S.L.' aceptó en el año 2012 el establecimiento de una cláusula penal por incumplimiento del plazo para la entrega de las viviendas, que claramente suponía un importante desplazamiento patrimonial, no puede ahora argumentarse que se produce un enriquecimiento injusto.



SEXTO .- La facultad moderadora de la cláusula penal .- En antepenúltimo lugar se invoca el artículo 1154 del Código Civil , indicando que no es facultativa la moderación de la pena que impone dicho precepto en los supuestos de cumplimiento defectuoso o irregular, y solo regiría para los incumplimientos plenos. Y se trata de un mero retraso, por lo que procedería fijar una indemnización, pero no la resolución.

El motivo no puede ser estimado.

Se confunde la cláusula penal con la cláusula resolutoria. La facultad moderadora que prevé el artículo 1154 del Código Civil se refiere exclusivamente a la pena (pérdida de la obra realizada, e indemnización de lo que falta), pero no a la resolución. La resolución del contrato es consecuencia de la aplicación de la cláusula resolutoria (si no cumple en plazo, se resuelve). Y la moderación solamente afectaría a la pena.

Ahora bien, tampoco podría moderarse la pena. Es doctrina jurisprudencial constante que, conforme a lo normado en el artículo 1091 del Código Civil , la aplicación del principio «pacta sunt servanda» rechaza que pueda moderarse una pena que ha sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido; por lo que no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido. Es por ello que la jurisprudencia ha mantenido que las cláusulas penales moratorias (las impuestas por el retraso en el cumplimiento de su obligación) no pueden moderarse por incumplimiento parcial si efectivamente se ha producido el retraso, pues ese retraso es lo contemplado como sancionable contractualmente [ STS 536/2017, de 2 de octubre (Roj: STS 3382/2017, recurso 1102/2015 ), 25 de enero de 2017 (Roj: STS 175/2017, recurso 1471/2014), 13 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4044/2016, recurso 647/2014), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 356/2016, recurso 2097/2013), 3 de junio de 2015 (Roj: STS 2722/2015, recurso 1938/2013), 18 de junio de 2015 (Roj: STS 2569/2015, recurso 1429/2013), 4 de diciembre de 2014 (Roj: STS 4866/2014, recurso 3238/2012), 11 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4834/2014, recurso 2880/2012) y 21 de abril de 2014 (Roj: STS 2389/2014, recurso 1228/2012) de Pleno, entre otras muchas].

SÉPTIMO .- La fuerza mayor .- En penúltimo lugar, y otra vez más reiterando lo expuesto en primera instancia, se expone que la falta de financiación ha sido una de las causas principales del retraso, que debe considerarse como caso fortuito y fuerza mayor, en clara conexión con la situación al celebrar el contrato ( rebus sic stantibus ), por la crisis económica.

El motivo no puede ser estimado.

En primer lugar, con la pretendida aplicación bien de la fuerza mayor, bien de la cláusula rebus sic stantibus , lo que se solicita no es el efecto resolutorio, sino simplemente que se dejen sin efecto las cláusulas resolutoria y penalizadora de la novación plasmada en el documento de 4 de octubre de 2012, quedando el cumplimiento del contrato a la libre voluntad de 'Construcciones Galitalicia, S.L.': entregará las viviendas cuando pueda, y sin penalización alguna. Con una proposición claramente contraria a lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil , pues el cumplimiento del contrato quedaría al arbitrio de la constructora.

En segundo, falta la base fáctica. La insolvencia de 'Construcciones Galitalicia, S.L.', su incapacidad de asumir con fondos propios la ejecución de la obra a la que se comprometió, la denegación del préstamo por una entidad financiera, no es un supuesto de fuerza mayor, ni de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas). Dejando al margen que 'Construcciones Galitalicia, S.L.', como profesional de la construcción sabe que está expuesto a las oscilaciones del mercado, cuando se pactó la prórroga de plazo y se introduce la cláusula penal para el supuesto de incumplimiento de entrega de las dos viviendas en ese plazo, el 4 de octubre de 2012, según dijeron después de negociaciones entre los abogados de ambas partes, es notorio que la situación económica del mercado, la crisis económica, el denominado 'estallido de la burbuja inmobiliaria', y la restricción del crédito, era una cuestión perfectamente conocida. En esa fecha 'Construcciones Galitalicia, S.L.' ya sabía que le habían denegado el acceso al préstamo, y precisamente por eso afirma en este documento que ya tiene financiación. Por lo que no puede alegar fuerza mayor o cambio de circunstancias cuando tales eventos son anteriores al otorgamiento de la novación en octubre de 2012.

OCTAVO .- Los actos propios .- En último lugar se cita la doctrina de los actos propios, porque las demandantes hicieron un seguimiento de las obras, y eligieron materiales para sus viviendas, lo que denota una intención de recibir los pisos y esperar a su terminación, no pudiendo la apelante prever otra situación que la aceptación de los pisos, y no la resolución.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Como establece sistemáticamente la Sala Primera del Tribunal Supremo [STS 209/2018, de 11 de abril (Roj: STS 1313/2018, recurso 2942/2015), 5 de mayo de 2016 (Roj: STS 1904/2016, recurso 105/2014), 6 de octubre de 2015 (Roj: STS 4160/2015, recurso 1981/2013), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3423/2015, recurso 1633/2013), 9 de abril de 2015 (Roj: STS 1289/2015, recurso 670/2013), entre otras muchas], la doctrina de los actos propios ( «nemo potest contra propium actum venire» ), cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil , tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, y se viene formulando como «quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real» . Es decir, limita la libertad de actuación de una persona cuando objetivamente ha creado en la otra unas expectativas razonables de un determinado comportamiento, pues supondría que se ha creado voluntariamente una situación o relación de Derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Es decir, la actuación anterior genera en la otra parte una expectativa razonable de que ese comportamiento se va a mantener, y no va a ser sorprendido por una conducta contraria al precedente.

Para su apreciación se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: (a) Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante. Que exista una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. Que haya precedido la observancia de un comportamiento (hechos o actos), con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica. Ese comportamiento sirve para generar obligaciones o derechos, modificarlos o interpretarlos. Pero para ello han de ser actos inequívocos (no dudosos o susceptibles de variadas interpretaciones), con conocimiento y voluntad de configurar de modo inalterable una relación o situación de derecho, con eficacia frente a otras personas (lo que excluye supuestos en que los actos están viciados por error o conocimiento equivocado). Es por ello que se insiste en que sean actos que tengan un carácter concluyente e indubitado, con plena significación unívoca del mismo, sin que exista margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia de estar produciendo o modificando un derecho. Creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica que debe ser muy segura y cautelosa en la apreciación. Es por ello que el Tribunal Supremo insiste siempre en expresiones tales como «Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco; precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica» , que «el acto sea concluyente e indubitado» , o «actos inequívocos y definitivos» .

(b) Que exista una incompatibilidad del hecho o acto posterior con los hechos o actos anteriores; incompatibilidad o contradicción en el sentido de que no era esperable esta modificación de conducta conforme a las reglas de la buena fe. Que ese hecho o acto posterior resulte sorpresivo, inesperado por la otra parte, por ser totalmente contrario a lo que se vino haciendo hasta entonces.

(c) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (así lo indica la sentencia 523/2010, de 22 julio , al limitar la libertad de actuar a aquellos casos en los que «se han creado una expectativas razonables»).

(d) Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos.

Se da tal situación, con la consecuencia de que no es lícito accionar contra los propios actos, cuando se llevan a cabo actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún derecho, con lo que generan vinculación de los que se les atribuyen. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real. Pero no merecen esa calificación los que no dan lugar a derechos y obligaciones, o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho. Por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos.

2º.- Si bien es cierto que doña Andrea estuvo eligiendo, a través de la página web de un suministrador, diversos materiales (alicatados y solados) a finales de febrero o principios de marzo de 2015, no puede interpretarse como una manifestación clara de no querer resolver el contrato, no aplicar una cláusula resolutoria (que ya se había cumplido), sino considerar que se produjo una novación sine die del plazo de entrega. Doña Andrea declaró en el juicio que hace esa elección a instancia de 'Construcciones Galitalicia, S.L.', que le urgía para que lo hiciera, y como no podía desplazarse lo hizo por internet. Que esa elección se hace dentro de un acuerdo que se estaba negociando, por el que se autorizaba a ampliar el plazo pero que tenía que mejorar las calidades de acabados, y además pagar una cantidad de dinero por el retraso; pero ese acuerdo finalmente no se alcanzó. Fueron meras conversaciones iniciales, tratos previos que no culminaron.

Por lo que ningún efecto jurídico pueden producir. Si no están determinados los elementos del contrato, ni es precontrato, ni es oferta, sino simples tratos previos, sin eficacia obligacional [ Ts. 14 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8304/2012, recurso 1026/2010 ), 21 de marzo de 2012 (Roj: STS 1694/2012, recurso 931/2009 ) y 3 de junio de 1998 (Roj: STS 3626/1998, recurso 881/1994 )].

NOVENO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'Construcciones Galitalicia, S.L.' , contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 442-2015, y en el que son demandantes doña Zaida , doña Andrea , don Alexis , doña Coro y doña Florencia .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer a la apelante 'Construcciones Galitalicia, S.L.' las costas devengadas por su recurso.

4º.- Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0493 17 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0493 17 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-