Sentencia CIVIL Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 317/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2016/0004039
Recurso de Apelación 317/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 542/2016
APELANTE: D./Dña. Jose Augusto y D./Dña. Jose Daniel
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA GRAMAGE LOPEZ
APELADO: TRIBECA CASAS Y LOFTS, S.L.
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
542/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda a instancia de D. Jose
Augusto y D. Jose Daniel apelantes - demandantes, representados por la Procuradora Dña. CRISTINA
GRAMAGE LOPEZ contra TRIBECA CASAS Y LOFTS, S.L. apelada - demandada, representada por el
Procurador D. ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/02/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda se dictó sentencia de fecha 13/02/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando parcialmente la demanda presentada por de D. Jose Augusto y D. Jose Daniel contra la mercantil TRIBECA CASAS Y LOFTS S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores la suma de 13.295,30 euros, más sus intereses legales desde el día 22 de Abril de 2016, sin pronunciamiento especial sobre costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente, en el sentido que consta en el primero de los Antecedentes de Hecho de esta resolución, la acción de reclamación de facturas impagadas y honorarios devengados por razón de los trabajos previos realizados, ante la resolución por los actores del contrato de colaboración suscrito entre los litigantes, debido al incumplimiento de la obligación asumida por la demandada de encargarles los proyectos de ejecución y dirección de las obras cuya comercialización hubiera llegado a buen fin, se alzan los demandantes en apelación, instando su revocación por los motivos que a continuación se abordarán, que fueron contradichos por la parte apelada mediante el escrito de oposición al recurso presentado.



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente la vulneración en la sentencia dictada de la doctrina jurisprudencial en la interpretación del art 1544 del Código Civil (CC ), al calificar como arrendamiento de servicios y no de obra el contrato suscrito entre los litigantes, y de lo dispuesto en el art 14 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero sobre Colegios Profesionales y el error en la valoración de la prueba en relación con lo anterior.

Se hace preciso en primer término determinar el tipo de contrato celebrado entre las partes con fecha 1 de enero de 2015 que se encabeza como ' De Colaboración de Servicios', por su trascendencia en relación con las obligaciones recíprocamente asumidas. Al respecto, ha de partirse del contenido del art 1544 CC que engloba dos tipos contractuales distintos, -el arrendamiento de obra y el de servicios- pues si bien los dos suponen una prestación de hacer por parte del arrendatario y la correlativa contraprestación por el comitente de abonar un precio cierto, ambas figuras difieren en su régimen jurídico, siendo jurisprudencia consolidada como determinan las SSTS de 4 septiembre de 1993 , 7 de febrero de 1995 , 8 de octubre de 2001 , 24 de octubre de 2002 , 6 de mayo de 2004 y 9 de enero de 2006 -entre otras muchas- que en el contrato de obra el artífice o contratista asume una obligación de resultado, de modo que la esencia de su prestación no radica en el desempeño de una actividad o una labor en sí misma considerada, propio del arrendamiento de servicios, sino el resultado producido por la misma, esto es, la ejecución de la obra en los términos pactados.

Y en orden a la configuración del contrato en una u otra categoría habrá de estarse al contenido contractual, sin consideraciones apriorísticas, para lo que no es obstáculo que, como se sostiene por la recurrente, el TS venga reconociendo que si un arquitecto se obliga a redactar un proyecto, el contrato es de obra y así la STS de 25 de mayo de 1998 y las que en ella se citan considera que " [...] La relación del arquitecto y cliente es de obra, en cuanto que el profesional, mediante remuneración se obliga a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el 'opus' constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada." Y a este tipo contractual responden las diferentes adendas suscritas por los contratantes para cada promoción inmobiliaria planeada, integrando cada uno de los acuerdos alcanzados a tal fin un negocio jurídico diferente que sí constituye un contrato de obra, aunque supeditada su efectividad a la condición suspensiva de llevarse a efecto la promoción, por cuanto que se encarga al arquitecto un proyecto ejecutivo y la correspondiente dirección facultativa de la obra, asumiendo por tanto una obligación de resultado y no de mera actividad, a cambio de un precio cierto que se determina por unidad de vivienda, concretándose mediante la forma de pago pactada, el porcentaje de la remuneración que corresponde a los distintos trabajos ejecutados. Aunque los contratos así celebrados traigan causa de un previo acuerdo contractual, concertado en enero de 2015 en el que a tenor de los términos gramaticales - atr.1281 CC- empleados en su estipulación Tercera por la promotora TRIBECA CASAS Y LOFTS, S.L se encarga al estudio de arquitectura DIRECCION000 C.B. compuesto por los demandantes Dº Jose Augusto y Dº Jose Daniel , la realización de ' estudios previos de diseño de viviendas tipo' , y de ' infografías y estudios preliminares ' destinados a la comercialización de promociones inmobiliarias, sin coste alguno para el promotor, quien en contraprestación a dicha labor se obliga a encargar a los facultativos ' los proyectos ejecutivosde todas aquellas promociones en las cuales DIRECCION000 ,C.B hayan colaborado y prestado sus servicios' . Este negocio, como mantiene la sentencia de instancia, está más próximo al arrendamiento de servicios que al contrato de obra, por cuanto que su objeto radica en la realización de unos estudios preliminares a fin de ser utilizados en la publicitación de la promoción inmobiliaria, lo que integra una mera actividad y no la obtención de un resultado preciso, que queda diferido, como se ha expuesto, al momento en que se proceda por el comitente al encargo del proyecto de ejecución y dirección de obra, que constituye el objeto específico de las adendas cuyas bases aparecen prefijadas en el contrato.



TERCERO.- Por carecer de sustancia impugnatoria y no servir de base para los pronunciamientos judiciales, no puede tener acogida la alegada vulneración que se invoca del art 14 de la Ley 25/2009 que, además, responde a una cuestión nueva no aludida en los escritos expositivos de las partes, siendo incuestionable que en apelación no se permite que puedan aducirse cuestiones no alegadas en la primera instancia que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial ( STS de 17 de enero de 2006 ), a riesgo de vulnerar con ello las garantías procesales de contradicción y defensa; posibilidad que aparece proscrita por el propio contenido legal de este recurso, al disponer el art 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en virtud del mismo ' podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [..] mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal [..]'.

Pero a mayor abundamiento, deviene inoperante, por cuanto que la controversia no gira sobre la indeterminación del importe de la remuneración de los arquitectos, sino la procedencia de su percepción en cada uno de los proyectos, y así se especifica expresamente en el párrafo segundo del fundamento de derecho Tercero de la sentencia dictada, limitándose en el apartado anterior a sintetizar en sus diferentes aspectos la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a las figuras contempladas en el art 1544 CC , ante la insuficiente regulación por el Código Civil. Y en este contexto, en relación con la interpretación del requisito legal del 'precio cierto' en este tipo de contratos, es plenamente acorde lo consignado con la doctrina vertida por el TS, toda vez que el hecho de que la citada ley 25/2009 de 22 de diciembre, como la ley 17/2009 del 23 de noviembre anterior, promovidas para adaptar el ámbito del sector servicios a las pautas de la Directiva 2006/ 123/CE y promover la competitividad, vede a los Colegios profesionales el establecimiento de baremos de honorarios, ni siquiera con carácter orientativo, -con la única salvedad de lo establecido en su Disposición Adicional Cuarta a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas-, no elimina la doctrina mantenida hasta ahora por el TS en las que se aludía a las normas orientativas de los colegios profesionales como uno de los criterios -no vinculantes y meramente orientativos en conjunción con otros- a ponderar en la fijación del precio no cuantificado y en este sentido se pronunciaba la STS de 15 de diciembre de 1994 , mencionada en la STS de 23 de julio de 2008 y en particular, para la fijación judicial de honorarios del letrado, la STS de 28 de abril de 2009 reitera como pautas indicadas por la doctrina jurisprudencial, el informe del Colegio de Abogados, cuantía, trabajo realizado, grado de complejidad, dedicación requerida y resultados obtenidos. Reiteramos sin embargo, que se trata de una cuestión baladí, habida cuenta que en los convenios suscritos para cada una de los planes inmobiliarios, denominados adendas, viene precisado tanto el importe de los honorarios -fijado por unidad de vivienda-, como la forma de pago de la remuneración, fraccionada en diversos porcentajes a satisfacer en determinados hitos o fases de la edificación.



CUARTO.- Aduce también la recurrente la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia de primer grado al no pronunciarse sobre el momento de la resolución del contrato marco, a cuál de los contratantes resulta imputable dicha resolución y las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.

Exigida por el art 218.1 LEC como requisito interno de la sentencia, la congruencia va dirigida a la necesaria concordancia que el fallo ha de guardar con los pedimentos de las partes en los escritos rectores del procedimiento; como expresa la STS 12 febrero 2016 con cita de las SSTS173/2013, de 6 de marzo , 31/2014, de 12 de febrero y 467/2015, de 21 de julio «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» En esta materia, entiende la doctrina constitucional que sintetiza la STC (sala 2ª) de 16 de junio de 2003 y las que en ella se citan que "[...] el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal [...] [...] También es doctrina consolidada de este Tribunal, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (...) que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero , FJ 4 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4), y, segundo , si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. " Aplicada la doctrina expuesta, no se aprecia en el presente caso desconexión alguna entre el fallo de la sentencia y el petitum de la demanda, pues en éste no se solicita por la actora la declaración de resolución contractual, sino que interesa únicamente una pretensión de condena dineraria a la parte demandada en concepto de honorarios profesionales que entiende le son debidos, fundamentando jurídicamente esta petición, en la fuerza de obligar de los contratos y demás disposiciones generales sobre el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de aquéllos y por razón de haber hecho imposible la contraparte con su conducta el cumplimiento de la condición suspensiva para el encargo de los proyectos arquitectónicos y de dirección de obra, con apoyo en los art 1119 y 1121 CC ; a la par que alega que, ante el incumplimiento por la contraparte del acuerdo marco, los actores resolvieron la relación contractual en aplicación del art 1124 CC . La sentencia, con estimación parcial de la demanda y tras el análisis pormenorizado en su fundamento Cuarto '(...) de las distintas promociones cuyo precio reclaman los actores (...)' estimó únicamente procedente la reclamación de honorarios derivada de la promoción de Fuenlabrada (Trabajo nº 12), a cuyo abono condenó a la mercantil demandada, denegando los solicitados por las restantes actuaciones.

En virtud de lo anterior, hemos de concluir que no se compadece con tales pedimentos que se invoque la incongruencia omisiva por la parte apelante por cuanto que no se omite en la resolución judicial ningún pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente sostenidas por las partes que, por otro lado, debió hacerse valer en la primera instancia mediante la petición de complemento por el trámite prevenido en el art 215.2 LEC .



QUINTO. - Por último, se sostiene por los apelantes el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia impugnada en la decisión adoptada sobre los distintos proyectos realizados.

En orden a la apreciación del material probatorio obrante en autos realizado por la Juez de instancia cuestionada en el recurso, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye una función exclusiva de los órganos de enjuiciamiento, respecto de la que rige el principio de libre valoración por los tribunales - salvo los reducidos supuestos legales de prueba tasada- siempre que las conclusiones dimanantes de esta evaluación no resulten irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso, que está guiada por la subjetividad de defensa de sus particulares intereses. Sin obviar que la apelación transfiere al tribunal ad quem plena competencia para resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se le planteen, al permitirse en esta segunda instancia un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, aunque siempre supeditado al necesario respeto al principio de congruencia y a los límites adoptados por las partes en el recurso respecto de aquellos extremos consentidos al no haber sido objeto de impugnación, que han de quedar por ello fuera de la razón decisoria de esta resolución.

Aplicadas las anteriores consideraciones al supuesto sometido a decisión de esta Sala, y como recoge la resolución de instancia, resulta indiscutido en el pleito la suscripción por los litigantes con fecha 1 de enero de 2015 de un contrato de 'Colaboración de Servicios', -analizado en el fundamento Segundo de esta resolución-, por el que la mercantil demandada encargaba al estudio de arquitectura integrado por los demandantes, la realización de ' estudios previos de diseño de viviendas tipo ' y de ' infografías y estudios preliminares ' destinados a la comercialización de promociones inmobiliarias, sin coste alguno para el promotor, quien en contraprestación a dicha labor se obliga a encomendar a los facultativos los proyectos ejecutivos de aquellas promociones en las que hubieran colaborado.

Asimismo, resulta de la prueba documental obrante en las actuaciones que al amparo del tal acuerdo marco, se firmaron un total de doce adendas, numeradas del 1 al 13 (excluida la núm. 12) firmadas entre el 11 de marzo y el 19 de mayo de 2015. De igual modo queda demostrado que a partir de las desavenencias entre los contratantes, acaecida en el mes de junio de 2015 con la inutilización de la adenda núm. 12 fechada el 4 de junio de 2015, relativa al proyecto de reparcelación de 46 viviendas localizadas en Fuenlabrada, no se formalizaron más adendas bajo la cobertura de dicho acuerdo marco, aun cuando ello no implicó la quiebra de la colaboración entre los ahora litigantes, al constar documentalmente la encomienda de los estudios preliminares para una nueva promoción en Leganés, que se infiere de los correos electrónicos intercambiados entre el 25 y 30 de julio de 2015 adjuntados con la demanda como documentos núm. 101 y siguientes; la presentación de dos viviendas en esquina, en la C/ Chile, según correos de 2 y 3 de octubre de 2015, (Documentos núms.123 y 124 ); de otras 10 viviendas en Villanueva de la Cañada y 26 viviendas en Arroyomolinos a los que responden las comunicaciones de 20 de enero, 15 y 16 de febrero de 2016 (Documentos núms. 115 a 118 de la demanda). Y de otro proyecto de 33 viviendas en Olías del Rey sobre los que versan los correos de 5 de febrero de 2016 (Documento núm. 144) Destaca en estos últimos e-mails la negociación entre las partes del precio de los trabajos previos, en función de los costes girados por las actuaciones preliminares realizadas en el proyecto de Fuenlabrada, que según exponen los arquitectos demandantes, incluían ' el estudio de la normativa, redacción de las plantas, levantamiento del 3d, imágenes para la venta y vídeo. Todo ello incluye pdf con presentación comercial ', reconociendo que 'Se ejecutará el cobro de los honorarios condicionado al éxito de la operación, entendiéndose por éxito la venta y ejecución de las viviendas comercializadas'.

Del examen conjunto de tal documentación ha de concluirse que el acuerdo marco controvertido quedó sin efecto por el mutuo disenso entre los contratantes desde junio de 2015, habida cuenta de que ambos continuaron con los encargos y prestación de la actividad respectiva, si bien al margen del referido acuerdo, como resulta de la inexistencia de más adendas suscritas por ambos a partir de tal fecha y del dato fundamental acerca de que tales trabajos preparatorios dejaron de ser gratuitos, fijándose el quantum de los honorarios, aunque su percepción siguió estando supeditada a que tuviera lugar la venta y ejecución de las viviendas comercializadas.

La conducta descrita evidencia por sí sola que ha habido un abandono voluntario y recíproco del acuerdo marco por ambas partes, sin que sea admisible la postura de la actora de que se da un caso de incumplimiento contractual imputable en exclusiva a la entidad demandada, al no serle encomendada la ejecución de los proyectos de edificación de Fuenlabrada, pues si bien es cierto que la sociedad TRIBECA, CASAS Y LOFTS S.L, no efectuó el encargo correspondiente, no ha quedado acreditado actuación alguna por parte de los demandantes dirigida a exigir el cumplimiento de tal prestación, limitándose a convenir un precio por las imágenes, vídeos comerciales ( 10.575 €+IVA), estudio de detalle y proyectos de parcelación (12.000€ + IVA) y urbanización ( 13.500€ + IVA) y a establecer un calendario de pagos para la satisfacción de su importe, como queda constatado a través de los correos intercambiados con fechas 11 y 14 de diciembre de 2015, 4 de enero y 3 de febrero de 2016.

Este abandono fáctico y consentido por las partes contratantes y su conducta ulterior, revelan como ya se ha dicho, la existencia de un supuesto de mutuo disenso que, aunque no previsto en el art 1156 CC como modo de extinción de las obligaciones, viene a ser admitido por la jurisprudencia desde antiguo ( SSTS 5 diciembre 1990 , 11 febrero 1965 , 30 mayo 1984 , entre otras muchas), constituyendo un supuesto de extinción o resolución contractual por retractación bilateral ('contrarius conssensus' o 'contrarius voluntas') que determina una ineficacia por causa sobrevenida, bien expresada de modo conjunto en virtud de pacto dirigido a tal fin, bien exteriorizada por la concurrencia de disentimientos unilaterales consecuencia de manifestaciones explícitas o de hechos concluyentes de significación inequívoca (como ocurre en el caso que se enjuicia) . Lo que no excluye el deber del comitente de abonar los trabajos efectivamente realizados en los términos fijados para cada una de las obras en las adendas respectivas, o de acuerdo a lo especialmente pactado como exigencia que viene impuesta, para el caso de desistimiento unilateral en el art 1594 CC .



SEXTO.- En relación con las concretas reclamaciones de honorarios efectuadas por los ahora apelantes, siguiendo el orden seguido en la resolución recurrida hemos de precisar: .- Respecto de los trabajos consignados en las adendas nºs 1 y 2 referidos a dos viviendas en el Ensanche de Vallecas, figura en los contratos de obra firmados en fechas 10 y 11 de marzo de 2015, acompañados a la demanda como Documentos núms. 24 y 25, que los honorarios por realización del Proyecto Ejecutivo y la Dirección de Obra ascenderían a 6.000 euros más IVA, siendo éste el costo por unidad de vivienda, articulándose un calendario de pagos que se concretaba en: 1º.- Un 30% a la firma de la adjudicación del proyecto ejecutivo 2º.- Un 20% a los 90 días de la fecha de inicio del replanteo de la obra.

3º.- un 20% a los 180 días de la fecha de inicio de replanteo de la obra.

4º.- Un 30% correspondiente a la Dirección de Obra, en dos pagos, 15% a la mitad del período de la Dirección y el otro 15% al finalizar la dirección de Obra.

De los términos literales de estos contratos ( y de los posteriores recogidos a través de las adendas suscritas al ser idénticas las cláusulas establecidas) interpretados conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , hemos de considerar, por disponerlo de modo expreso los contratantes, que para el caso de llevarse a efecto la Ejecución del proyecto, la labor de los arquitectos se contraía a la elaboración del Proyecto de Ejecución y a la llevanza de la Dirección facultativa de la Obra. Y especificado expresamente que la remuneración por esta última actividad se cifraba en el 30% del precio total por vivienda (6.000€), en pura lógica hemos de concluir que el porcentaje del precio asignado al Proyecto Ejecutivo era del 70 % restante, esto es, 4.200 euros por vivienda, por cuanto que no existen más actividades a desplegar, siendo el inicio del replanteo un mero hito de referencia a efectos de satisfacer el precio aplazado pactado.

Por lo anterior, constando acreditado mediante la documental unida a la demanda que se visaron en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, El Proyecto básico y de Ejecución, así como el Estudio Básico de Seguridad y el Acta de aprobación del plan de Seguridad y Salud de dos viviendas, la retribución a percibir por los demandantes sería de 4.200 € por cada una de ellas; y reconocido el abono respectivo del primer plazo por importe de 1.800 € mediante sendas facturas de 23 de diciembre y 5 de agosto de 2015 ( Documentos núms 30 y 31 ), resta por satisfacer la cantidad de 4.800 € (2.400 € por vivienda), incrementado en el IVA correspondiente; procediendo en este punto la estimación de la impugnación de la apelante.

.-En relación con los honorarios reclamados por la intervención de los demandantes en los proyectos consignados en las adendas núms. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11, suscritas bajo la cobertura del acuerdo marco concertado, hemos de concluir que tales trabajos se enmarcan dentro de los estudios previos descritos en la estipulación Tercera del contrato de 1 de enero de 2015, por los que no se percibía remuneración alguna y así queda expresado de modo claro e irrefutable en dicha cláusula, sin que este carácter gratuito viniera sujeto a otro condicionante que el compromiso asumido por el promotor de asignarles la redacción del Proyecto Ejecutivo para el supuesto de llevarse a efecto la promoción, en los términos que recoge la estipulación Cuarta.

Sin que se haya demostrado que aquellas promociones hayan llegado a buen fin, por lo que en virtud del principio de libertad de pactos y la fuerza de obligar de los contratos sancionados en los arts.1255 y 1091 CC , ha de rechazarse la reclamación efectuada por los recurrentes por estos conceptos.

.- En orden a la errónea valoración en la sentencia de instancia del importe correspondiente a los trabajos previos efectuados por los apelantes en la Promoción de Fuenlabrada, cuya adenda con el número 12 no resultó en definitiva rubricada ante las discrepancias surgidas, como recoge la sentencia dictada, ha quedado justificado a través de los recíprocos correos electrónicos trasmitidos, que los contratantes acordaron tanto su abono, admitido por la promotora en comunicación dirigida a Dº Jose Daniel el 11 de diciembre de 2015, y en la respuesta remitida el 14 de diciembre siguiente , como la existencia de negociaciones sobre la cuantificación de tales trabajos a la que responde la comunicación de TRIBECA, S.L. girada el 4 de enero de 2016, que quedó fijado y aceptado junto con el calendario de pagos para su satisfacción por el promotor en el correo reenviado por la inmobiliaria el 3 de febrero de 2016, que va referido a trabajos previamente realizados, toda vez que el Proyecto Ejecutivo no fue encomendado al despacho de arquitectos.

Por consiguiente, con independencia del aplazamiento del precio convenido, resulta admitido por la demandada -también en su escrito de contestación- la deuda generada por los trabajos facturados -a excepción de 3000 € que constan recibidos-, que a tenor del correo antes mencionado respondía ' el precio de lo realizado hasta ese momento', cuyo importe total asciende a 36.075 € incrementado en el IVA. Y cuyo pago se impone al no haberse acreditado su satisfacción por la demandada, aunque minorado en la cuantía de 3.000€ correspondiente a la factura nº NUM000 abonada con anterioridad (el 23 de diciembre de 2015) -Documento núm 83 de la demanda- y quedando reducida a su vez la cantidad de 13.500 € más IVA en la que se cifraba según el ordinal 3 el Proyecto de Ejecución de Urbanización a cuyo visado responde el Doc nº 79, a la suma de 9.450 € que aparece en la factura proforma reseñada como Documento núm. 18 de la demanda, al estimar la parte apelante que sólo ha de ser satisfecho en un 70 %, arrojando el total adeudado la cifra de 29.025 €.

No obstante ningún elemento de prueba existe en las actuaciones que justifique la procedencia de cantidades distintas a las anteriores convenidas y en parte facturadas, (designados como Anteproyecto y Proyecto básico) cuya realización no consta siquiera en el informe pericial efectuado a instancia de los demandantes, obrante a los folios 306 y siguientes de las actuaciones. A mayor abundamiento ha de advertirse que los trabajos realizados y visados fueron objeto de minutación por los arquitectos a petición expresa de la demandada, que en su misiva de 11 de diciembre de 2015 solicitó el precio a cobrar por ' las imágenes, vídeos comerciales, estudio de detalle, Proyecto de Parcelación y Proyecto de Urbanización de la Promoción de Fuenlabrada ', al que mostró su anuencia el 3 de febrero de 2016 al no fructificar la rebaja interesada en el correo de 4 de enero anterior, pues así se colige del conjunto de la correspondencia cruzada sobre esta promoción, toda vez que carecería de sentido lógico que el quantum de los trabajos efectuados hubiera sido determinado inicialmente por el promotor, para a continuación interesar una reducción; como también devendría ilógica la tarificación parcial de los trabajos por parte de los demandantes, cuando les ha sido requerida la valoración total y unitaria de los trabajos encomendados.

.-En lo que respecta al trabajo núm. 13 a la que responde la adenda de igual número suscrita por las partes el 1 de abril de 2015 (Documento núm. 85 de la demanda), el objeto del recurso gira sobre la no apreciación por la Juez a quo de los trabajos de Dirección de Obra efectuados, en relación con la edificación de sendas viviendas unifamiliares sitas en los números 8 y 10 de la C/ Ciudad de Melilla de Villanueva de la Cañada.

El motivo ha de ser en parte acogido, por entenderse probado el acometimiento de la ejecución de la obra a través los libros de órdenes aportados en la Audiencia Previa en relación con las certificaciones de obra visadas por el Colegio de Arquitectos de Madrid y rubricadas no sólo por los técnicos, sino también por la entidad contratante (Documentos núms 95 y 96) que se limitan a reproducir los porcentajes de obra ejecutada previamente indicados por la promotora en su correo de 3 de abril de 2016. Acometimiento de la obra que resulta asimismo de las manifestaciones efectuadas por TRIBECA en el apartado 2 del e-mail enviado el 18 de febrero de 2016 (Documento núm. 119). Por ello, asignados a esta fase constructiva el 30% del importe total por vivienda -1.800 €-, estimamos procedente declarar la obligación de abono por la demandada del primer pago, en estricto cumplimiento de lo convenido en el contrato, esto es, 900 € por cada vivienda.

.- En relación con la reclamación por la impugnante de los trabajos previos y el Anteproyecto de la promoción de viviendas en la localidad de Leganés, identificada como Trabajo núm. 14, al efectuarse el encargo una vez resuelto por disentimiento mutuo el contrato marco, tras la malograda contratación de Fuenlabrada conforme a lo expuesto en los razonamientos precedentes, no existe reflejo mediante adenda alguna, constando únicamente diversos correos electrónicos que abarcan desde el 25 de julio de 2015 hasta el 23 de febrero de 2016, relativos todos ellos a los estudios previos para la comercialización que son adjuntados con la demanda como Documentos núm. 101 y siguientes, no existiendo prueba cierta de la elaboración del aducido Anteproyecto. Del contenido de estos se deduce que no se encomienda unas actuaciones arquitectónicas novedosas, sino que se limitan a adaptar el trabajo realizado para otras promociones, sin que conste en ninguno de los correos la más mínima mención en relación con los honorarios por estas operaciones preliminares, que han de presumirse gratuitas al amparo de la previsión del art 386.1 LEC , habida cuenta de que tal carácter fue la tónica de la contratación entre los litigantes, tanto en el desarrollo del acuerdo marco como en las posteriores efectuadas al margen del mismo. De igual forma ninguna prueba se ha dirigido a demostrar que la no realización del proyecto de Ejecución de la promoción por los impugnantes obedeciera al incumplimiento por la demandada de su contraprestación y no a la negativa a su elaboración por los apelantes ante la proximidad de fechas entre la última comunicación aportada sobre la promoción, con el correo remitido el 10 de marzo de 2016 por el que éstos desisten de acometer otras promociones, (Documento Núm. 10 Demanda) por razón del malestar entre los contendientes derivados del fallido proyecto de Fuenlabrada .

.- Igual suerte desestimatoria ha de seguir la impugnación de los trabajos reseñados con los números, 15, 16, 17, 18 y 19. Así el presupuesto del proyecto previo de Arroyomolinos -Trabajo 15- cifrado en 5.997,17€ y Villanueva de la Cañada -Trabajo 18- emitido por el estudio de arquitectura el 20 de enero de 2016, (Documento núm, 115), aceptado por TRIBECA mediante Doc núm. 116 y por tanto vinculante para ambas partes, aparte de describir las representaciones comprendidas en el concepto, se supeditaba expresamente el cobro de tales honorarios al éxito de la operación, entendido como venta y ejecución de las viviendas comercializadas , sin ningún otro condicionante, que sí pretende introducir con posterioridad la parte demandante a través de otras comunicaciones ulteriores,-Doc. 117 y 118- pero que no resultan exigibles al no concurrir la aceptación de la promotora. Y no demostrado el cumplimiento de la condición, ninguna obligación de abono surge para la apelada en aplicación de lo dispuesto en los arts 1114 y 1117 CC , al devenir imposible la promoción. Siendo igualmente aplicable dicho razonamiento a los trabajos previos - núm 19- efectuados en la promoción de Olías del Rey ofertados y aceptados mediante correspondencia de 5 de febrero de 2016 al que se refiere el Doc. núm. 144 de la demanda.

.-En relación con los trabajos núm. 16, dos viviendas en la C/ Chile, del que únicamente se aportan correos sobre la presentación ( Doc 123 y 124), y núm. 17, tres viviendas en Pinto ( Doc núm 126), la denegación de los honorarios por esta labor deriva de la presunción de gratuidad conforme a lo previsto en el art 386.1 LEC por existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho constatado y el que se pretende inferir puesto que tales trabajos previos no eran lucrativos para el estudio de arquitectura, tanto en virtud de lo consignado en el contrato marco como en los acuerdos alcanzados y presupuestos emitidos con posterioridad al margen de aquél.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso planteado, determina la improcedencia de realizar especial declaración sobre las costas de esta alzada (art 398.2) Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Cristina Gramage López, en nombre y representación de los demandantes Dº Jose Augusto y Dº Jose Daniel , contra la sentencia de fecha trece de febrero de dos mil diecisiete, dictada en las actuaciones de Juicio Ordinario seguido con el número 542/16 en el Juzgado de Primera Instancia número dos de Majadahonda , revocamosparcialmente dicha resolución, en el único sentido de condenar a la demandada la mercantil TRIBECA, CASAS Y LOFTS, S.L. a abonar a los demandantes la cantidad de treinta y cinco mil seiscientos veinticinco (35.625) euros, que se verán incrementados con el IVA correspondiente, e intereses legales de esta suma devengados desde el 22 de abril de 2016 hasta su completo pago, sin realizar especial declaración sobre las costas devengadas en esta alzada. Procede la devolución de depósito constituido por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.