Sentencia CIVIL Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 42/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0168118
Recurso de Apelación 42/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 703/2015
APELANTE: Dña. Nieves
PROCURADORA: Dña. VIRGINIA SALTO MAQUEDANO
LETRADA: Dña. MAITE QUEREJAZU MERINO
APELADO: D. Romualdo
PROCURADORA: Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO
LETRADA: Dña. ELENA SANZ VEGA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________
En Madrid a 27 de febrero de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 703/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29
de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Nieves , representada por la Procuradora doña Virginia Salto Maquedano
y asistida por la Letrada doña Maite Querejazu Merino.

De la otra, como apelado don Romualdo , representado por la Procuradora doña Ariadna Latorre
Blanco y defendido por la Letrada doña Elena Sanz Vega.
Fue igualmente parte del Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 11 de julio de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia con nº 255/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Nieves contra D. Romualdo y acuerdo que las relaciones paterno filiales se regirán por las siguientes medidas definitivas, que elevan a tal efecto las provisionales adoptadas en su día: 1°.- GUARDA Y CUSTODIA.- Los hijos comunes menores de edad Miguel Ángel y Ascension , quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre Dª Nieves .

2°.- PATRIA POTESTAD.- La patria potestad sobre los menores será compartida por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a)Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b)Elección inicial o cambio de centro escolar.

c)Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d)Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e)Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

3°.- Como PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de los menores de edad Miguel Ángel y Ascension el padre D. Romualdo , deberá abonar a la madre la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de ellos, en total seiscientos euros (600 euros) mensuales durante los doce meses del año, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisables conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, con efectos de 1 enero de cada año.

4°.- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS del hijo serán abonados, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial, por ambos progenitores al 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes: A) RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los/las hijos/as o el/la hijo/a puedan ser beneficiarios.

B) RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los/las hijos/as o el/la hijo/a puedan llevar a cabo en el extranjero.

C) RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los/las hijos/as o el/la hijo/a (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

5°.- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los menores en compañía de la madre.

6°.- RÉGIMEN DE VISITAS: El que libremente acuerden los progenitores y, en coyuntura de desacuerdo, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Mitad de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los impares.

7°.- La hipoteca se abonará al 50% desde la fecha de esta del procedimiento principal. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Modo de Impugnación: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-32-0885-15 de este órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES 55 0049 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de P Instancia n° 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-32-0885-15 (sin guiones ni espacios).

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Nieves , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Romualdo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- A través de su dirección Letrada, y al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sra. Nieves muestra su discrepancia parcial con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgadora a quo, solicitando de la Sala que acuerde la adopción de las siguientes medidas, en sustitución o complemento de las contenidas en la referida resolución: -La aportación económica del demandado a fin de cubrir las necesidades alimenticias de los hijos comunes se fije en 500 € al mes por cada uno de ellos.

-Se reconozca, en favor de la recurrente, el derecho al percibo de una pensión compensatoria o, en su caso, de una indemnización por enriquecimiento injusto.

-Se sancione la obligación del Sr. Romualdo de abonar en su totalidad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda de titularidad común, sin perjuicio de la repercusión de dicho abono en la futura liquidación del proindiviso.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función.

De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, precepto este que, en virtud de la plena equiparación de los hijos ante la Ley que recoge el antedicho artículo 39 C.E ., es igualmente aplicable a supuestos como el presente.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código .

Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

La hoy apelante no ha acreditado, en todo el curso del procedimiento, el alcance económico de la cobertura de las necesidades de los hijos, en los términos y bajo los conceptos regulados en el artículo 142 del Código Civil , limitándose a exponer, en su escrito de demanda, que los gastos fijos de los alimentistas ascienden a 696,33 € al mes, sobre cuya base reclama, del otro progenitor, el abono de una pensión por importe de 600 € mensuales (300 € por cada hijo); tal planteamiento es modificado por la dirección Letrada de la repetida litigante en el acto de la vista celebrado en la instancia, al cuantificar en dicho momento su reclamación en 500 € por hijo y mes, argumentando que ha conocido, con posterioridad a presentar la demanda, el importe de los ingresos netos de don Romualdo .

A la vista de dicha novedosa estrategia, que además entra en prohibida colisión con las exigencias procesales del artículo 412 L.E.C ., conviene recordar que, en relación con el criterio de proporcionalidad recogido en el artículo 146 C.C ., lo que dicho precepto tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de aquél ( STS. 16-11-1978 ).

En definitiva, el pronunciamiento impugnado responde tanto al inicial planteamiento de la hoy recurrente, como al acuerdo al efecto alcanzado por las partes en la comparecencia de medidas provisionales, lo que atrae igualmente al caso las previsiones del artículo 448 L.E.C . que, a contrario sensu, niega la legitimación para recurrir a aquella parte que no viene afectada desfavorablemente por la resolución judicial que intenta impugnar.

Razones todas ellas que, aisladamente y en su conjunto, hacen decaer el primero de los motivos del recurso.



TERCERO .- A tenor de lo postulado por la hoy apelante en su escrito de demanda, el presente procedimiento ha discurrido por el cauce al efecto habilitado por los artículos 748-4 º y 770-6ª L.E.C ., que constriñen el ámbito de debate, y consiguiente decisión judicial dirimente, a las controversias que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados, en nombre de los mismos, por un progenitor frente al otro.

Y siendo tales normas procesales, por su carácter de orden público, de inexcusable cumplimiento tanto para las partes como para los Órganos jurisdiccionales, no es viable, en el referido entorno procesal, entrar en el examen y decisión de cuestiones, cuáles las concernientes a las relaciones económicas entre los progenitores, que desbordan, en forma no permitida, los límites establecidos por las citadas previsiones normativas.

En consecuencia, y como correctamente se razona en la Sentencia de instancia, no procede realizar en la presente contienda litigiosa pronunciamiento alguno sobre compensación económica o indemnización en pro de una de las partes, y a cargo de la otra, y ello sin perjuicio de las acciones que, al respecto, pudieran corresponder a la recurrente para su ejercicio en el cauce procesal adecuado, en todo caso distinto del presente, en cuanto necesariamente acotado por las previsiones de los referidos artículos 748-4º y 770-6ª.



CUARTO .- No mejor suerte ha de correr la pretensión de la recurrente sobre el abono por el demandado de la totalidad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues, no siendo dicha cuestión objeto de un posible pronunciamiento de oficio por los tribunales, en los términos que recoge el citado artículo 770 L.E.C ., es lo cierto que, en el escrito rector del procedimiento, que define de modo inalterable el ámbito del debate litigioso en el curso ulterior del mismo ( art. 412 L.E.C .), la citada litigante no interesó, sobre dicho aspecto, la adopción de medida alguna.

De otro lado, el acuerdo alcanzado en la fase de medidas provisionales sobre el pago por don Romualdo de la totalidad de dicha obligación se constriñó a la vigencia de dichas medidas ('hasta que se dicte sentencia en el procedimiento principal').

Por lo cual, el pronunciamiento que, en este apartado del debate, se contiene en la resolución apelada responde, en los términos exigidos por el artículo 218 L.E.C ., al planteamiento que, sobre dicha cuestión, fue realizado por vez primera a través del escrito de contestación a la demanda, en el que se postulaba la distribución de tal carga al 50% entre ambos cotitulares del inmueble.

Y en cuanto el referido reparto responde al título constitutivo de la obligación, en relación con la cotitularidad proindiviso del inmueble, no se ofrecen a nuestra consideración motivos hábiles en derecho que permitan acoger la pretensión revocatoria articulada por la recurrente.



QUINTO .- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Nieves contra la Sentencia dictada, en fecha 11 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 703/2015, entre dicha litigante y don Romualdo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0042 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe