Sentencia CIVIL Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 151/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00165/2018
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2016 0004272
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000670 /2016
Recurrente: Clemencia
Procurador: ELENA RODRIGUEZ GARRIDO
Abogado: JUAN MAXIMO REBOLLEDA BUZON
Recurrido: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado:
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM. 165/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
IImo. Sr. Presidente
D. Ignacio J. Rafols Pérez
IImos. Sres. Magistrados
D. Mauricio Bugidos San José
D. Carlos Miguélez del Río
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En Palencia a 19 de abril de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº
670/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 29 de diciembre de 2017, interpuesto por la
Procuradora. Sra. Rodríguez Guzmán, en representación de Clemencia asistida por el Letrado Sr. Rebolleda
Buzón, figurando como pare apelada la entidad Banco Santander SA. representada por la Procuradora Sra.
Cordón Pérez y asistida por el Letrado Sr. García Sanz, y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del
Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala aceptan y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En autos resulta que por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia se dictó sentencia el día 29 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva dice ' desestimar íntegramente la demanda formulada por Dª Clemencia , absolviendo al Banco Santander SA de las pretensiones contra el mismo en ella deducidas. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Sra. Rodríguez Garrido , en representación de la actora Clemencia .



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, entidad Banco Santander SA, representada por la Procuradora Sra. Cordón Pérez.



QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante-demandante, Clemencia , recurre la sentencia dictada en primera instancia que desestima las pretensiones ejercitadas con el escrito de demanda, solicitando su revocación y que se estime lo pedido con el escrito inicial, es decir, que se declare la nulidad por error en el consentimiento de la operación financiera para la suscripción de 130 títulos de valores Santander por importe de 650.000 euros, de fecha 20 de septiembre de 2007, y de las operaciones subsiguiente derivadas de esa orden de suscripción; la nulidad por error por error en el consentimiento de la operación financiera para la suscripción de 68 títulos de valores Santander por importe de 340.000 euros, de fecha 17 de junio de 2008, y de las operaciones subsiguiente derivadas de esa orden de suscripción; la nulidad por error por error en el consentimiento de la operación financiera para la suscripción de 68 títulos de valores Santander por importe de 280.000 euros, de fecha 17 de junio de 2008, y de las operaciones subsiguiente derivadas de esa orden de suscripción; y subsidiariamente se declare la resolución de los contratos por incumplimiento contractual.

Por su parte la entidad apelada-demandada, Banco Santander SA, solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto es preciso partir de los siguientes hechos cuya realidad obra en las actuaciones: a) el día 20 de septiembre de 2007, Joaquina ( madre de la actora ), firmó la suscripción de Producto Amarillo Banco Santander, por un importe de 650.000 euros; b) con fecha de 17 de junio de 2008, Joaquina firmó orden de compra de Valores Santander por importe de 340.000 euros; c) el día 17 de junio de 2008, la actora Clemencia y su madre firmaron orden de compra de 56 Valores Santander por importe de 280.000 euros; d) el capital dispuesto por la Sra. Joaquina era propiedad de la sociedad de gananciales compuesta por su esposo Anselmo , quien falleció el 4 de octubre de 2010, mientras que la Sra. Joaquina falleció el 3 de julio de 2013; e) con fecha de 28 de junio de 2012, la actora y su madre canjearon 56 Valores Santander por 21.152 acciones, que pasaron a formar parte de las herencias de los padres de la Sra. Clemencia , siendo a esta adjudicadas; f) el 2 de julio de 2012 Joaquina firmó el canje de 198 Valores Santander, adquiriendo 74.716 acciones que pasaron después a formar parte de las herencias de los padres de la actora, siendo adjudicadas por mitad a esta y a su hermano Hilario ; y g) con fecha de 12 de diciembre de 2016, la actora Sra. Clemencia presentó ante el Juzgado la demanda objeto de estas actuaciones.



TERCERO .- El primer motivo que invoca la parte apelante, Sra. Clemencia , hace referencia al supuesto error sobre la existencia de falta de legitimación activa.

En la resolución recurrida se indica que las órdenes se suscripción de 130 títulos Valores Santander de fecha 20 de septiembre de 2007 y la orden de compra de 68 títulos de Valores Santander de 17 de junio de 2008, se realizaron a nombre de Joaquina , madre de la actora, y que las acciones en que se convirtieron los valores se adjudicaron en las herencias de los padres de esta, por mitad entre los dos hijos de los causantes y, por ello, al no ser parte en este proceso el hermano de la actora, se estima la excepción de su falta de legitimación activa, ad causam, que se invoca por la entidad demandada.

La Sala comparte los acertados razonamientos de la resolución recurrida por cuanto siendo las acciones ejercitadas con el escrito inicial las de nulidad de los contratos de adquisición de los valores y de todas las operaciones subsiguientes derivadas de esos contratos y, subsidiariamente, la de resolución de esos mismos contratos, resulta evidente que la legitimación activa de la actora está incompleta, al no haber sido parte su hermano, también titular de parte de esos valores.

En efecto, en contra de lo sostenido por la recurrente, no estamos aquí hablando de la necesidad o no de concurrencia de todos los herederos para impugnar los contratos suscritos por los causantes. No, no es eso.

De lo actuado resulta que, de las adjudicaciones hereditarias de los padres de la actora, parte de las acciones derivadas del canje de los valores fueron adjudicadas, por mitad, tanto a la actora como a su hermano. Con la demanda, como antes hemos ya indicado, se pide la nulidad de todos los contratos de adquisición de valores suscritos por la madre de la actora o, subsidiariamente, su resolución. Por lo tanto, la acción entablada se extiende tanto a las acciones adjudicadas a la actora como a su hermano, quien no ha sido parte en este pleito.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2017 , con cita de la sentencia de 10 octubre 2006 en un asunto que puede servir de para su aplicación a este caso, el presente procedimiento acusa un vicio legal de origen, cual es la absoluta falta de acción de la actora para formular la demanda, pues por sí sola, estando ausente del pleito su hermano, también actual propietario de parte de las acciones adquiridas por el canje de los bonos, carece de acción para solicitar resolución de los contratos por incumplimiento. Efectivamente, pidiéndose con la demanda tanto la nulidad de todos los contratos de adquisición de los bonos, como de todas las operaciones realizadas con posterioridad y también la resolución de los mismos, esas pretensiones precisan la intervención como actor del hermano de la demandante, también propietario de parte de las acciones. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2005 señala que 'reiterada doctrina de esta Sala rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 ; 5-12-00 ; 11 de abril 2003 )».

En consecuencia, la actora no estaba facultada para solicitar la nulidad y la resolución, en su beneficio, de los contratos celebrados en los términos ya indicados, pues para ello era necesario que fuera parte activa en el pleito, como demandante, su hermano, en cuanto directamente interesados en su resultado. La falta de legitimación activa 'ad causam', presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo hace que la desestimación de la demanda fuera una decisión correcta y ajustada a derecho ( SSTS 21/11/2017 ).

A mayor abundamiento, de las cuentas de valores, inversiones y enajenaciones de valores mobiliarios de la actora, documentos números 7 y 8 de la contestación, resulta que la Sra. Joaquina vendió 3.000 acciones el 15 de noviembre de 2012, mientras que la Sra. Clemencia vendió 515 acciones el 11 de febrero de 2013. Nuevamente es preciso recordar que una de las pretensiones ejercitadas es la de la nulidad de todos los contratos de adquisición de los bonos y de todas las operaciones posteriores, incluidos, evidentemente el canje de los bonos por acciones.

Por lo tanto, al menos respecto de las acciones vendidas, es evidente que los contratos referidos han perdido su objeto en lo que hace referencia a la pretensión de nulidad, conforme se deduce de los arts. 1262.2 y 1263 Cc , razón por la cual, al no existir, respecto de esas acciones, vínculo alguno contractual entre las partes, no puede derivarse la acción de nulidad planteado con el escrito inicial de naturaleza contractual, art.

1303 del Cc . La venta voluntaria de parte de las acciones trae como causa la carencia sobrevenida en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, pensemos que la actora no puede ya cumplir con el efecto restitutorio de las acciones en los términos que se indican en dicho precepto jurídico, es decir, la reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato, y todo por un acto suyo propio e indubitado derivado de la venta de las acciones.

Recordar, por otro lado, que la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sin que, precisa, de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, en un proceso civil, la legitimación se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, exigiendo adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

En este caso, se carece de correlación entre pedir la nulidad de todos los contratos de suscripción de valores y de todos los canjes por acciones y al mismo tiempo sostener que la venta posterior de parte de los títulos se ha derivado del canje inicial cuya nulidad ahora se pretende.

La Sala entiende también que no resulta pertinente mantener la acción con la restitución por equivalencia fijado en el art. 1307 del Cc , por cuanto para producir dicho mecanismo se precisa la pérdida de la cosa y, en nuestro caso, no se ha producido sino que, de forma voluntaria, se han vendido las acciones, recibiéndose por ello el precio correspondiente.

En conclusión, véase como el art. 10 de la LEC exige para poder accionar en juicio la titularidad de la relación jurídica y del objeto litigioso y, en el caso que nos ocupa, la Sra. Clemencia ni tiene relación jurídica alguna con parte de las acciones adquiridas a la entidad bancaria demandada ni tampoco con el objeto del litigio pues, al haber vendido parte de esas acciones, ya no tiene en su poder los títulos cuya nulidad pretende.

De acuerdo con todo ello, se debe concluir que la actora sólo tendría legitimación activa en lo que se refiere al contrato de suscripción de valores de 17 de junio de 2008, por el que adquirió 56 valores y las acciones por su posterior canje.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Sobre la caducidad de la acción.

Si bien la parte apelante, en cuanto a este motivo, incide en que, con el escrito inicial se pidió también la resolución contractual por incumplimiento del deber de información precontractual y de lealtad y protección de los intereses de sus clientes, por obligarles a las suscripción apresurada de los valores, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, cuyo plazo de prescripción sería, según la apelante, de quince años, es lo cierto que, en el encabezamiento del escrito de interposición del recurso, se impugnan todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, razón por la que, para no causar indefensión alguna a las partes, pasamos ahora a decidir sobre la caducidad de las acciones ejercitadas.

Recordar aquí, una vez más, que los contratos de adquisición de los valores se suscribieron en los años 2007 y 2008; que el canje por acciones tuvo lugar en los meses de junio y julio de 2012; que la demanda se interpuso el 12 de diciembre de 2016; y que el motivo invocado por la actora para solicitar la nulidad es el de consentimiento viciado por error.

Por ello, es evidente que el plazo para el ejercicio de la acción es el de cuatro años a que se refiere el art. 1301 CC , para lograr la restitución solicitada por la demandante Sra. Clemencia .

Sobre el tema de la caducidad de la acción ejercitada con el escrito inicial, necesariamente hemos de referirnos a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , según la cual ' en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Conforme a esta doctrina, en nuestro caso, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto'.

A la vista de lo declarado debemos concluir que una vez producido el canje de las acciones en junio y julio de 2012, la actora conocía ya la operativa comercial y sus efectos nocivos, tal como expresamente se dice en el escrito inicial 'en este momento es cuando es consciente del engaño y de la tremenda pérdida'. Por lo que transcurrieron más de cuatro años hasta que en diciembre de 2016 se interpone la demanda objeto de autos. En consecuencia, de acuerdo con el art. 1301 del C. Civil debe declararse la caducidad de la acción de anulabilidad por error.

Recientemente la sentencia de 9 de junio de 2017, también del Tribunal Supremo , ha venido a ratificar ese mismo criterio al afirmar ' se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error., esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa'.

Precisar también que, esta misma doctrina, viene siendo últimamente asumida reiteradamente por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 25 de febrero de 2016 , 29 de junio de 2016 , 1 de diciembre de 2016 , 13 de enero de 2017 , 27 de febrero de 2017 o 3 de marzo también de 2017. Por esta misma Sala se ha dictado recientemente sentencia en el Rollo de Apelación nº 226/2017 en estos mismos términos.

Pues bien, como antes hemos indicado, si aplicamos a este caso la referida doctrina, necesariamente hemos de concluir afirmando que sí había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción entablada con el escrito inicial cuando se interpuso la demanda en diciembre de 2016, ya que el momento en que la cliente bancaria pudo perfectamente tener conocimiento del error, es decir, del engaño sufrido y de las cuantiosas pérdidas sufridas fue en el momento del canje de los valores por acciones, junio y julio de 2012.

Por todo ello, se desestima el motivo de apelación planteado al declararse caducada la acción de nulidad ejercitada con la demanda.

Es cierto que, en el suplico del escrito de demanda, se pide también por la parte actora, además de la pretensión de nulidad o anulabilidad del contrato, que se aprecie incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información y de su obligación de asesorarle, solicitando la resolución del contrato.

Sobre la petición de resolución contractual, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que cuando se invocan incumplimientos derivados de la falta de información u omisiones supuestamente cometidas en fase precontractual, se ha de ejercitar una acción de nulidad o de anulabilidad de los arts. 1265 , 1266 , 1267 y 1301 del Cc y no la de resolución del contrato que regula el art. 1124 de esa misma norma jurídica, precisamente por error o vicio en el consentimiento derivado de ese déficit en la información dada, en este caso, a un cliente bancario. Véase por ejemplo la SSTS de 19 de noviembre de 2015 , donde se dice 'no cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'.

Esta misma postura ha sido también ratificada por la SSTS de 13 de julio de 2016 , de la que se deduce, con cita de otras sentencias de ese mismo Tribunal (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), que el error en el consentimiento por falta de información podría suponer la nulidad o anulabilidad del contrato pero no una resolución por incumplimiento, ya que el incumplimiento tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que en este casi la falta de información se habría producido con anterioridad. Se concluye afirmando en esa resolución que 'la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria'. Véase en este mismo sentido la reciente SSTS de 13 de septiembre de 2017 .

Por lo que se refiere a la petición de daños y perjuicios como consecuencia de la resolución contractual, en realidad, la pretensión no deja de guardar íntima relación con la falta de información alegada por el cliente bancario, es decir, con el vicio del consentimiento prestado por error. Es precisamente esa supuesta mala praxis bancaria llevada a cabo por la entidad demandada, lo que determina el déficit de información que legitimaría el ejercicio de una acción de nulidad o de anulabilidad del contrato, tal como ya antes hemos indicado. Por lo tanto, la acción ejercitada de daños y perjuicios no puede entablarse como una consecuencia del incumplimiento contractual del art. 1101 del Cc , ya que sólo trae causa del supuesto error del consentimiento prestado de forma deficitaria.

El motivo se va a desestimar.

Así las cosas, se desestima el recurso de apelación interpuesto sin entrar a resolver sobre los demás motivos invocados por la apelante, por carecer ya de virtualidad y de sentido.



QUINTO.- Al haberse desestimado el recurso de apelación presentado, ha lugar a la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de acuerdo con el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clemencia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Palencia el día 29 de diciembre de 2017, en el Juicio Ordinario Nº 670/2016, cuya resolución confirmamos en su totalidad.

Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.