Sentencia CIVIL Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 885/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00165/2018
N10250 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
AV
N.I.G. 36045 41 1 2013 0000661
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000885 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000112 /2016
Recurrente: Elsa
Procurador: JOSE JAIME PEREZ ALFAYA
Abogado: ROCIO SIO VIDAL
Recurrido: Hernan
Procurador: ALEJANDRO NAPOLEON OTERO ALFAYA
Abogado: JOSE SANTIAGO SANCHEZ OLIVEIRA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 165/18
En VIGO-PONTEVEDRA, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 112/2016, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 885/2017, en los que aparece como parte apelante, Elsa , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE JAIME PEREZ ALFAYA, asistido por el Abogado D. ROCIO SIO
VIDAL, y como parte apelada, Hernan , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALEJANDRO
NAPOLEON OTERO ALFAYA, asistido por el Abogado D. JOSE SANTIAGO SANCHEZ OLIVEIRA, con
intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 14 de Septiembre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que debo ACORDAR la modificación de las medidas que se establecieron en la Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los Autos de procedimiento 218/2013.

En consecuencia; Se establece la pensión de alimentos que D. Hernan deberá abonar a favor de los hijos comunes en la suma de cien euros mensuales (100€ /mes) para cada uno de ellos, un total de doscientos euros mensuales (200 €/mes),suma que será revisable anualmente conforme a las variaciones del IPC .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª Elsa , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 28 de Mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la pretensión modificativa instada por Don Hernan , de las medidas acordadas en sentencia de fecha 4 de noviembre 2013, en la que judicialmente se estableció como pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos menores Rodolfo y Roman , que a la fecha de la presentación demanda tenían, respectivamente, 15 y 13 años de edad, en la suma de 150 euros mensuales para cada uno; se alza la representación de la demandada solicitando, por las razones que expone, la revocación de la resolución apelada y que, en consecuencia, se mantenga la pensión fijada en la sentencia que se pretende modificar en el indicado extremo.



SEGUNDO.- La conocida STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Hemos de significar, en primer lugar, que la medida referida a la pensión alimenticia fue fijada en sentencia dictada en noviembre de 2013 en la suma de 150 para cada hijo y ello en consideración, tal se recoge en la misma, a que el actor en aquel momento percibía una pensión contributiva por desempleo que expiraba en enero 2014. Es decir, que en esa época el progenitor era perfecto conocedor que la prestación de desempleo expiraba en un par de meses.

Asimismo, consta acreditado que cuando se celebró la vista el demandante se encontraba trabajando, dado que había firmado un contrato temporal el 16 de agosto de 2017, hasta fin de obra, desconociéndose, en tanto que no se acredita, la fecha aproximada en que finalizaría.

Por otro lado, también consta acreditado que el demandante percibió de la demanda la suma de 10.300 euros, en enero de 2016, cantidad con la que segunda saldaba una deuda existente entre ambos y que pudo hacer efectiva con la venta de su casa, restándole a la progenitora 50.000 euros, que invirtió en un negocio de golosinas, el cual únicamente se mantuvo abierto unos seis meses, dado que lo tuvo que cerrar por perdidas, ignorándose con que recursos cuenta en la actualidad la mencionada.

Además de lo anterior, también se ha probado que desde que se presentó la demanda y hasta la firma del contrato temporal el demandante venía percibiendo un subsidio de 426 euros mensuales.

Expuesto lo anterior estima la Sala que no se ha acreditado el necesario cambio de circunstancias, pues desde luego el acaecido no puede estimarse ni estable ni sustancial, decimos lo anterior por cuanto ignoramos la situación laboral del Sr. Hernan desde la expiración de la prestación de desempleo -en enero 2014- y hasta la interposición de la demanda en marzo 2016, y si a ello unimos que en la actualidad tiene un contrato de trabajo, aunque sea temporal, parece que su situación se ha caracterizado por alternancia entre situaciones de efectiva ocupación laboral con otras de desempleo.

En todo caso y a estos efectos de fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio de los órganos judiciales, basándose, como no puede ser de otro de las pruebas practicadas en el procedimiento; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales. En este sentido la STS 275/2016, de 25 de abril establece que '..

ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias, se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (STS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( art. 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad'.

Por otro lado, nos encontramos que las necesidades de los menores, dada su edad y el paso del tiempo, previsiblemente han aumentado y, desde luego, el afrontarlas no puede recaer en mayor medida sobre la madre, por todo ello y considerando que la obligación de mantener a los propios hijos, lo es de carácter natural y de orden público, inexcusable en cuanto al mantenimiento de un mínimo vital indispensable, es por lo que procede estimar el recurso manteniendo los alimentos de cada hijo en la suma de 150 euros, tal se fijó en la sentencia que se pretende modificar.



TERCERO.- La estimación del recurso implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales ocasionadas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Jaime Pérez Alfaya, en nombre y representación de Doña Elsa , frente a la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 112/2016, la cual se revoca y, en su lugar, se dicta otra por la que se desestima la demanda interpuesta por el procurador Alejandro Otero Alfaya, en nombre y representación de Don Hernan , sin hacer expresa declaración respecto a las costas procesales de esta instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.