Sentencia CIVIL Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 5/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00165/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37107 41 1 2016 0000434
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD RODRIGO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000157 /2016
Recurrente: Nicolasa , Justino
Procurador: FERNANDO ALVAREZ BLANCO, FERNANDO ALVAREZ BLANCO
Abogado: MARÍA ARANZAZU ALONSO VALDERRAMA, FERNANDO DAVILA GONZALEZ
Recurrido: Reyes , Marino , Natividad , Octavio , Vicenta
Procurador: MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ, MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ ,
MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ , MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ , MARIA JESUS
HERNANDEZ GONZALEZ
Abogado: ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ, ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ , ELVIRA
HERNANDEZ HERNANDEZ , ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ , ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ
SENTENCIA NÚMERO: 165/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
En la ciudad de Salamanca a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL CIVIL Nº
157/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Sala Nº 5/2018;
han sido partes en este recurso: como demandante-apelados-impugnantes Reyes , Marino , Natividad
, Octavio , Vicenta , representados por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González y bajo la
dirección del Letrado Doña Elvira Hernández Hernández y como demandada-apelante DOÑA Nicolasa Y

Justino representada por el Procurador Don Fernando Álvarez Blanco y bajo la dirección del Letrado Doña
Aránzazu Alonso Valderrama/ Fernando Dávila González.

Antecedentes

1º.- El día 29 de septiembre de 2017, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Mª JESUS HERNANDEZ GONZALEZ, interviniendo en nombre y representación de Reyes , Marino , Natividad , Octavio , Vicenta Debo declarar y declaro que los codemandados han despojado ilegítimamente a Reyes , Marino Y Octavio de la posesión al derecho a usar y disfrutar del agua de la regadera, y de la posesión del derecho a llevar a cabo la limpieza, mantenimiento y reparación de la regadera a que se refiere los hechos de la demanda, y en su consecuencia se condene al demandado a realizar todo lo necesario para restituir en la posesión a los actores titulares de las parcelas nº NUM000 , NUM001 y NUM002 .

En consecuencia debo condenar y condeno a los codemandados a retirar el vallado se su parcela por su lindero Este, a desenterrar y dejar libres y expeditas las bocas o tomas de riego de la regadera, a través de las cuales se sirven del agua los actores Reyes , Marino y Octavio , para que los propietarios que usan del agua puedan tomar agua de la regadera sin obstáculo alguno, y puedan realizar las labores de limpieza, mantenimiento y reparación de la regadera sin perturbación de su posesión y a abstenerse de realizar en el futuro cualquier acto de perturbación o despojo de la posesión de los anteriores.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: Recurso de Nicolasa : existencia de requisitos para el ejercicio de la acción publiciana; prescripción del acción; incongruencia omisiva la sentencia recurrida al no pronunciarse sobre la falta de legitimación activa por haber perdido los demandantes su posesión por la posesión de tercero durante más de un año; falta de legitimación activa de los demandantes con infracción del art. 460 CC ; error en la apreciación de la prueba respecto de los linderos en la finca, perturbación posesoria, y error al imponer las costas a Doña Natividad y a Doña Vicenta .

Recurso de Justino : prescripción de la acción por transcurso de un año desde la realización del acto perturbador; incongruencia omisiva al no resolver sobre todos los puntos objeto de litigio o subsidiariamente falta de motivación de la sentencia recurrida; falta de legitimación activa de los demandantes con infracción del art. 460 CC ; falta de legitimación pasiva del recurrente por no tener la condición de poseedor de la finca ya que es tan sólo un nudo propietario del 50% de la misma; incumplimiento de los requisitos de la acción publiciana que no puede dirigirse contra el propietario sino contra el mero poseedor; error de apreciación de la prueba en cuanto a los linderos de la finca de los demandados, ausencia de necesidad de regar por la acequia de los demandantes, inexistencia de perturbación o despojo y error al no imponer las costas a Doña Natividad y a Doña Vicenta ; para terminar suplicando conforme se recoge en sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación y que se tiene aquí por reproducido.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado e impugnación de la sentencia, quienes alegan como motivos del recurso: Recurso de las impugnantes Doña Natividad y Doña Vicenta : error en la valoración de la prueba por encontrarse las impugnantes en la misma situación que el resto de los demandantes respecto de los cuales se ha estimado la demanda, habiendo sido despojadas de su derecho a limpiar y mantener la acequia para ejercitar su derecho al uso de agua; para terminar suplicando, conforme se recoge en su escrito de oposición e impugnación y que se tiene aquí por reproducido.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 22 de marzo de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO. - Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación de Doña Reyes , Don Marino , Doña Natividad , Don Octavio y Doña Vicenta se interpuso en demanda de juicio verbal en ejercicio de la acción publiciana frente a Don Justino , indicando expresamente en la misma que 'esta parte no ejercitar la acción de la sumaria de la posesión, sino la acción declarativa de protección de la posesión ... en ejercicio de la llamada jurisprudencialmente acción publiciana, resultante de lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil , y que según pacífica doctrina jurisprudencial no está sujeta al plazo de un año para su ejercicio como sucede en el caso de la tutela sumaria'.

2. En el suplico de la demanda se solicita se declare: 1º. Que el demandado ha despojado ilegítimamente a los actores de la posesión al derecho a usar y disfrutar del agua de la regadera y de la posesión del derecho a llevar a cabo la limpieza, mantenimiento y reparación de la regadera la que se refiere los hechos de la demanda, y en su consecuencia se condene al demandado realizar todo lo necesario para restituir en la posesión al actor. 2º. Que en consecuencia se condene al demandado a retirar el vallado de su parcela por su lindero este, a desenterrar y dejar libres y expeditas las bocas o tomas de riego de la regadera, a través de las cuales se sirven del agua los actores, para que los propietarios que usan del agua puedan tomar agua de la regadera sin obstáculo alguno, y puedan realizar las labores de limpieza, mantenimiento y reparación de la regadera sin perturbación de su posesión. 3º. Que se condene al demandado a abstenerse de realizar en el futuro cualquier acto de perturbación o despojo de las posesiones de los actores. Todo ello con expresa condena en las costas al demandado.

3. Por la representación de A 279;Don Justino se contesta alegando ser únicamente nudo propietario del 50% de la finca siendo su madre, Doña Nicolasa propietaria del otro 50% y usufructuario del 50% de propiedad de Justino , la prescripción de la acción ejercitada, la inadecuación de procedimiento, falta de legitimación activa por carecer de los demandantes del carácter de poseedores, existencia de litisconsorcio pasivo necesario, incumplimiento de los requisitos para que prospere la acción publiciana.

4. Por auto de 15 de noviembre de 2017 el juez de instancia estima la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario ordenando conceder un plazo de diez días a la parte actora para que dirija su demanda frente a Doña Nicolasa , fijando la cuantía del procedimiento en 3752,40 euros, y ordenando la continuación por los trámites del juicio verbal.

5. El 5 de diciembre 2016 la representación de los demandantes fórmula demanda de juicio verbal frente a Doña Nicolasa en ejercicio de acción publiciana y con el mismo suplico que la demanda inicialmente interpuesta frente a Don Justino .

6. La demandada contesta a la demanda alegando la prescripción de la acción ejercitada, la inadecuación de procedimiento ante la acumulación de acciones, entendiendo que la cuantía es indeterminada, falta de legitimación activa al amparo del artículo 460 CC , incumplimiento de los requisitos para que pueda prosperar la acción publiciana.

7. La sentencia de instancia, de 29 de septiembre de 2017 estima parcialmente la demanda y declara que los codemandados han despojado ilegítimamente a Reyes , Marino y Octavio de la posesión al derecho a usar y disfrutar del agua de la regadera, y de la posesión del derecho a llevar a cabo la limpieza, mantenimiento y reparación de la regadera al que se refiere los hechos de la demanda, y en su consecuencia se condene al demandado a realizar todo lo necesario para restituir a la posesión a los actores titulares las parcelas nº NUM000 , NUM001 y NUM002 .

8. En consecuencia se condena a los codemandados a retirar el vallado de su parcela por su lindero este, a desenterrar y dejar libres y expeditas las bocas o tomas de riego de la regadera, a través de las cuales se sirven de agua los actores Reyes , Marino y Octavio , para que los propietarios que usan del agua puedan tomar agua de la regadera sin obstáculo alguno, y puedan realizar las labores de limpieza, mantenimiento y reparación de la regadera sin perturbación de su posesión y a abstenerse de realizar en el futuro cualquier acto de perturbación o despojo de la posesión de los anteriores.

9. La sentencia desestima la demanda en relación al resto de los pedimentos en ella contenidos sin hacer condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO. - Acción ejercitada.

10. Como ya hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho por la representación de los actores, tanto en la demanda inicial dirigida contra Justino como en la que se procede a demandar a su madre Nicolasa , se deja sumamente claro que la acción que se ejercita es la denominada acción publiciana, y no la de tutela sumaria de la posesión.

11. Todo derecho, como es sabido, y se reconoce en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 25 de mayo de 2017, ha de estar normalmente protegido por una acción, que es el medio de hacerlo valer en juicio cuando sea desconocido por alguien. Por ello el dominio, derecho más complejo y extenso que la generalidad de los otros, y expuesto a múltiples ataques, requiere una especial tutela, y está dotado de variedad de acciones, con las cuales podemos hacer tres grandes grupos, según la dogmática tradicional.

12. Dentro del primer grupo hemos de incluir aquellas acciones que sirven para reprimir una perturbación total, tendiendo al reconocimiento del derecho de dominio y a la restitución de la cosa que indebidamente retiene un tercero, cuyo prototipo es la acción reivindicatoria.

13. En el segundo grupo deben ser colocadas las acciones procedentes en la hipótesis de una perturbación parcial, bien se propongan reprimir la violación concreta ya realizada, como la acción negatoria y la llamada de 'aqua pluvia arcenda'; o bien prevenir el daño o peligro que pueda temerse, como las acciones de daño temido y de denuncia de obra nueva, que implican remedios de carácter provisional comunes a la propiedad y a la posesión.

14. En el tercer grupo figura la acción para el señalamiento de límites o acción de deslinde.

15. Junto es a estas acciones dominicales propiamente dichas, también protegen indirectamente el dominio ciertas acciones preparatorias de las reales, como la acción 'ad exhibendum', y sobre todo las acciones posesorias, que el propietario puede utilizar en virtud del derecho de posesión que va ínsito en la propiedad, y que son principalmente la acción publiciana y los interdictos de retener y recobrar.

16. Pues bien, en cuanto a la acción publiciana señala la SAP Las Palmas, sec. 5ª, S 15-7-2011, nº 351/2011, rec. 147/2010 , que 'de esta manera (como así dijera la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 4ª, nº 408/2007) cabe entender que con la demanda más bien se da curso a una acción posesoria, de la naturaleza de las publicianas. A este respecto, tiene señalado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, en su sentencia STS de 5 febrero 2004 , que la acción publiciana es una acción real que compete al poseedor civil de una cosa contra el que la posea sin título o con otro, pero con menos derecho, para que le sea devuelta la cosa con sus frutos, accesiones y abono de menoscabo.

17. Continuaba diciendo la sentencia citada que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido escasas ocasiones para pronunciarse sobre la acción publiciana, si bien reconoce su vigencia en nuestro Derecho, refiriéndose a ella, unas veces como una acción autónoma y otras embebida en la acción reivindicatoria mediante el expediente de suavizar la exigencia de prueba del dominio reivindicado. Las Sentencias de 30 de marzo de 1927 y 26 de octubre de 1931 , contienen un reconocimiento explícito de la subsistencia en nuestro Derecho de la acción publiciana. La Sentencia de 21 de febrero de 1941 , tan citada por la doctrina, considera la acción publiciana como una faceta de la reivindicatoria.

18. Declara que la doctrina científica y la jurisprudencia de la Sala Primera han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía original y peculiar que ostentó en el Derecho Romano, sino como una de las facetas de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho. Igual concepto se mantiene en las Sentencias de 7 de octubre de 1982 , y 13 de enero de 1984 '.

19. Añadiéndose en otras sentencias que los requisitos exigidos para el supuesto excepcional de la acción publiciana son fundamentalmente, que se trate de una posesión exclusiva, de buena fe, con justo título y en concepto de dueño, ejercitada frente a su poseedor de inferior derecho ( SSTS de 6 marzo 1914 , de 6 julio 1920 , de 11 diciembre 1950 , de 28 febrero 1958 , de 27 mayo 1961 y de 26 febrero 1970 ).

20. Y aclarando la mencionada STS de 21 febrero 1941 , que la diferencia entre la reivindicatoria y la publiciana estriba en que mientras la primera es acción que compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la publiciana, por ir dirigida a la tutela posesiva, corresponde al poseedor, contra el mero detentador, mas no contra quien sea propietario'.

21. En consecuencia, es al actor a quien corresponde elegir la acción que ejercita, y ha precisado esta con todo rigor en las dos demandas, se ha seguido el procedimiento por los cauces adecuados, una vez delimitada de la acción y la cuantía, sobre la que expresamente se pronunció el órgano jurisdiccional en el auto de 15 de noviembre de 2017, y se dan los requisitos para poder ejercitar esa acción, toda vez que, conforme a la jurisprudencia citada, los demandantes, y sin perjuicio de que luego diremos respecto del fondo el asunto, son poseedores de buena fe de sus fincas y acreditan la posesión del agua que circula por la acequia o regadera y de la que se sirven para regar aquellas, tienen título para ello y en concepto de dueño, debiendo examinarse si los demandados, en su condición de poseedores presentan un inferior derecho a la hora de proceder al cerramiento de la acequia o, por el contrario, están en su derecho a hacerlo.

22. En nada se opone al ejercicio de esta acción el que el primer demandado sea tan sólo nudo propietario del 50% de la parcela que al ser cerrada impide a los demandantes acceder a la acequia para su limpieza, mantenimiento, y a acceder al agua de la misma por las bocas de riego existentes, o que la segunda demandada sea propietaria en su totalidad del 50% de esa parcela y usufructuaria del 50% del resto, cuya nuda propiedad corresponde al primer demandado.

23. No cabe duda de que la segunda demandada es poseedora de la finca, pero que, su hijo, y nudo propietario del 50% de la misma, ha llevado a cabo efectivos actos de posesión, bien por mera tolerancia de su madre, la otra demandada, o bien en virtud de algún pacto o contrato entre ellos, y sólo así se justifica su manifiesto interés en mantener el vallado y la comunicación dirigida en su nombre al Ayuntamiento de El Maillo el 17 de septiembre 2015 agradeciendo el intento de mediación y manifestando que el cerramiento es conforme a las medidas de concentración parcelaria, informando el propio ayuntamiento al folio 249 de las actuaciones haber mantenido varias reuniones con las partes intentando mediar en el conflicto.



TERCERO. - De la prescripción de la acción y consiguiente falta de legitimación activa.

24. Por la representación de ambos demandados, y con fundamento en la inexistencia de requisitos para el ejercicio de la acción publiciana, se alega la prescripción de la acción por trascurso de más de un año desde que se realizó el acto supuestamente perturbador.

25. Evidentemente, sí, como ha quedado ya claro, no se está ejercitando ninguna de las acciones de tutela sumaria de la posesión, para cuyo ejercicio existe un plazo de prescripción de un año, el plazo para el ejercicio de la acción sería el que se establece en el art. 1963 del Código Civil para las acciones reales, plazo que evidentemente no ha transcurrido.

26. En los recursos de apelación interpuestos por la representación de los demandados se considera que debe ser de aplicación el artículo 460.4º CC según el cual el poseedor puede perder su posesión por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.

27. Este precepto no es de aplicación al caso, puesto que realmente los demandados no pueden ser considerados poseedores, por haber llevado a cabo actos unilaterales que ni siquiera han sido tolerados, estando prohibida la adquisición violenta de la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello de forma que el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, y siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente ( artículo 441 CC ), por lo que los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa como con violencia, no afectan a la posesión (el artículo 444 CC ).

28. En el presente supuesto debemos tener en cuenta que los actores comenzaron la instalación del vallado en la primavera de 2015 y, con independencia del acto de conciliación judicial intentado, y según informe del ayuntamiento, el 3 de agosto de 2015 los demandantes ya solicitaron se efectuara un requerimiento a Don Justino para el cese en la perturbación del uso del agua y demolición del vallado, comunicándose la petición a Don Justino el 10 de septiembre de 2015, y contestando el 17 de septiembre de 2015 para denunciar la incompetencia del ayuntamiento para resolver esta cuestión. Igualmente consta que el 2 de mayo de 2016 una de las demandantes presenta una nueva reclamación sobre el mismo tema que es puesta en conocimiento de Justino del 11 de mayo de 2016, y a la que no da respuesta.

29. Si las demandas se interponen el 8 de junio de 2016 y el 2 de diciembre de 2016, es evidente que no ha existido un acto posesorio pacífico por parte de los demandados, sin que deba entenderse prescrita la acción ejercitada, que pese a las discusiones doctrinales sobre su auténtica naturaleza, según la jurisprudencia citada, actualmente se ha convertido en una de las facetas de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho.

30. Con los anteriores argumentos se desestiman los motivos del recurso relativos a la falta de legitimación activa de los demandantes por infracción del art. 460 CC , al haber perdido la posesión sobre el agua de la acequia.

31. En este sentido, advertir que la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, con infracción del art. 218 LEC debe ser desestimada, pues el fundamento de derecho segundo de la misma procede a analizar sustancialmente la caducidad y prescripción de la acción, pero en el último párrafo se refiere a la falta de legitimación activa indicando, del mismo modo que se hace en esta sentencia de apelación, que la misma queda resuelta en función del resultado que deba darse a la prescripción alegada, y sin perjuicio de pasar a continuación a analizar si concurren los requisitos exigidos para el éxito de la acción publiciana en los actores.



CUARTO.- . De la falta de legitimación pasiva de Don Justino .

32. Se alega por el recurrente que solamente es nudo propietario del 50% de la finca objeto de litigio, y en consecuencia, carece de legitimación pasiva para ser demandado en este tipo de procedimiento, cuestión a la que de alguna forma hayamos dado oportuna respuesta en los apartados 22 y 23 de esta resolución.

33. Así, al recurrente ha llevado a cabo efectivos actos de posesión, bien por mera tolerancia de su madre, la otra demandada, o bien en virtud de algún pacto o contrato entre ellos, y sólo así se justifica su manifiesto interés en mantener el vallado y la comunicación dirigida en su nombre al Ayuntamiento de El Maillo el 17 de septiembre 2015 agradeciendo el intento de mediación y manifestando que el cerramiento es conforme a las medidas de concentración parcelaria, informando el propio ayuntamiento al folio 249 de las actuaciones haber mantenido varias reuniones con las partes intentando mediar en el conflicto.

34. Todo ello pone de relieve su condición de poseedor de la finca, directamente interesado en la instalación del cerramiento o vallado que perjudica a los demandantes el acceso hasta la acequia o regadera de la que se sirven para regar sus propiedades.



QUINTO. - Valoración de la prueba.

35. Examinada la documental aportada y vista la grabación del acto del juicio oral, y siendo especialmente relevante el reconocimiento judicial practicado en su día por el juez de instancia, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba.

36. En primer lugar, y según parece deducirse de las contestaciones a la demanda y escritos dirigidos a la administración municipal, una de las razones por la que los demandados pretenden cerrar su finca dejando en el interior la acequia, es por entender que, una vez llevada a cabo la concentración parcelaria, se les habría asignado más de 800 m², por lo que necesariamente su finca debe extenderse por el único sitio posible, hacia el este, dejando en su interior la acequia.

37. Sin embargo, al folio 124 consta la escritura privada de compra venta de esta finca y lo adquirido por A 279;Don Luis María , casado con Doña Nicolasa , en lo que se refiere a esta finca, tiene tan sólo una superficie de 4 áreas y 20 centiáreas.

38. Al folio 188 de las actuaciones consta la escritura pública de aceptación y adjudicación parcial de legado de 19 de agosto de 2014, según la cual la finca número NUM003 , huerto al sitio de la Fuente el Sapo tiene una extensión superficial tan sólo de 6 áreas aproximadamente.

39. De todo ello, se deduce ya en principio, que, y una vez suficientemente acreditado y reconocido por todas las partes, que esa finca de reemplazo fue entregada a los demandados en la misma forma en la que se encontraba, por no ser de interés para otros propietarios dada su ubicación, existe una diferencia de cabida, que debe ser aclarada convenientemente, pero no necesariamente, extendiendo la propiedad más allá de lo que legítimamente les corresponde.

40. Al folio 234 consta informe del Ayuntamiento de El Maillo en el que se deja claro que previa consulta descriptiva y gráfica de los datos catastrales de bienes inmuebles de naturaleza rústica, la franja de terreno existente en la zona de la Fuente del Sapo, entre la acequia que delimita la finca número NUM004 y el camino no es de titularidad municipal.

41. Esta forma de describir permite ya suponer que la acequia no se encuentra dentro de la finca NUM004 , de titularidad de los demandados, sino que forma el límite de la misma.

42. Al folio 237 consta un nuevo informe del mismo ayuntamiento según el cual, del conocimiento que el alcalde tiene, y de conformidad con los datos existentes en la alcaldía, resulta que los demandados, al hacer el cerramiento de la finca de su propiedad en el paraje de la Fuente del Sapo no invadieron el camino municipal allí existente, haciendo el cerramiento sobre un cercado de piedra ya existente y sin modificación alguna.

43. Este informe no es suficientemente claro y preciso, pues del mismo parece deducirse que no ha habido alteración alguna de la propiedad, pero no aclara si la acequia se encontraba dentro o fuera de la finca de los demandados.

44. Sin embargo, al responder por escrito a las cuestiones planteadas por la representación de los demandantes, folio 248, el alcalde reconoce que la finca NUM004 , del polígono NUM005 , hasta el mes de julio de 2015, y desde tiempo inmemorial, estuvo vallada en su lindero esté por encima de la acequia o regadera a través de la cual se riegan las fincas de la Fuente del Sapo, de modo que está regadera no estaba dentro del vallado, sino fuera de él.

45. Al folio 253 consta unida la respuesta que el demandado Justino da al escrito del ayuntamiento de 14 de septiembre de 2015 y en el apartado tercero afirma que ' conforme se me ha informado por el Área de Estructuras Agrarias del Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León en Salamanca, mediante el comunicado que acompañó, la acequia que se halla en el paraje de la Fuente del Sapo a la altura de la finca de reemplazo número NUM006 , se bifurca en dos ramales, uno de ellos transcurre entre el camino de la Fuente del Sapo y las fincas existentes entre este camino y el Camino del Convento, y otro entre la finca número NUM004 de mi propiedad y zona excluida'.

46. Al folio 255 consta efectivamente el citado informe con ese contenido y de esta redacción también parece deducirse que la acequia se encuentra fuera de la finca NUM004 .

47. No deja de ser sorprendente el hecho de que al folio 277 de las actuaciones conste un nuevo informe de 25 de octubre de 2016 del alcalde presidente del ayuntamiento según el cual acequia discurre por el interior de la finca número NUM004 del polígono NUM007 , fundamentando el cambio de criterio en el informe redactado por Don Darío , graduado en ingeniería industrial, y a petición de Don Justino .

48. El informe al que se refiere es el informe pericial aportado a las actuaciones y realizado el 17 de octubre de 2016, a instancias del demandado y en el que el perito concluye que ha verificado las medidas del camino límite este de la finca, con respecto a las fincas colindantes, así como la ubicación de la acequia con respecto a los mismos puntos de referencia; según las mediciones obtenidas, la acequia discurre por el interior de la finca de manera clara.

49. Evidentemente, esta pericial tiene un valor muy limitado, por el método seguido ya que sus conclusiones resultan tan sólo de haber tenido en cuenta la superficie asignada en concentración parcelaria y proceder a un replanteamiento de la finca para dotarla de esos 809 m², extendiendo la superficie de la misma por el lindero este lo que inevitablemente conduce a incluir dentro de ella la acequia. No se han tenido en cuenta el resto de documentos y pruebas existentes en las actuaciones, u otras posibilidades.

50. Al folio 504 de las actuaciones costa certificado remitido por Estructuras Agrarias de la Junta de Castilla y León el 10 de mayo de 2017. Su contenido es sumamente revelador, puesto que afirma que la finca NUM004 , de 809 m² de superficie, fue adjudicada en el acuerdo de concentración parcelaria a Don Luis María y según los planos del acuerdo de concentración parcelaria y plano de acequias, de los cuales se acompañan copias autenticadas, los linderos de dicha finca son los siguientes: Norte: parcelas excluidas. Sur: parcelas excluidas. Éste: acequia. Oeste: parcelas excluidas.

51. Más adelante, el mismo informe deja constancia de que, según se desprende de los planos de acequias, la acequia se bifurca a la altura de la finca número NUM006 ; uno de los ramales transcurre entre el camino de la Fuente del Sapo y las fincas existentes entre dicho camino el Camino del Convento y el otro entre la finca NUM004 y zona excluida con el camino de la Fuente del Saco.

52. De este documento, que es al que más valor puede darse, por proceder del organismo responsable de llevar a cabo la concentración parcelaria, con delimitación de fincas, habiendo reflejado las acequias que afectaban al proceso de concentración, se deduce evidentemente que la acequia estaba fuera de la superficie de la finca NUM004 , constituyendo el lindero este de esa finca.

53. Por otra parte, los dos testigos que declararon en el acto del juicio fueron muy claros y precisos, teniendo un conocimiento personal y director de la situación, entre otras razones, por haber ayudado a los técnicos en el proceso de concentración parcelaria.

54. El primero de ellos, Javier , advierte que se quedó en que las acequias no debían quedar dentro de las fincas, lo cual por otra parte es perfectamente lógico a fin de evitar problemas de futuro al verse obligados a establecer servidumbres e incluso advierte que alguna acequia que se encontraba dentro de fincas se sacó.

55. El segundo testigo, que también intervino en el proceso de concentración, si bien menos claro y preciso, también advierte que la finca NUM004 se devolvió a sus propietarios tal y como se les había entregado.

56. Pero si algo es especialmente importante en este procedimiento a efectos de prueba, es el reconocimiento llevado a cabo por el juez de instancia el 16 de junio de 2017, extendiendo un acta muy completa en el que se refleja la situación de todas las fincas y acequias y de la que se contiene un resumen en la sentencia recurrida.

57. Así, y además esto se puede comprobar por las fotografías y planos aportados a las actuaciones, resulta que la acequia o regadera se encuentra excluida de la propia de los demandados por la existencia de dos mojones de hormigón colocados en la esquina del lindero noreste y sureste de la propiedad de los demandados, de modo que delimita no sólo el norte y el sur, sino también el lindero este, pues de otro modo debería existir otra señal o mojón que así lo hiciese.

58. Continua el juez advirtiendo que pese a que los demandados decían que habían vallado su finca tomando como referencia una pared de piedra existente, del reconocimiento judicial se concluye que las piedras a las que hacía referencia tenían y tienen una finalidad distinta a delimitar la propiedad, pues su objeto es servir de sujeción para evitar la caída de la regadera.

59. Como decimos, esto puede comprobarse fácilmente examinando detenidamente las muchas fotografías aportadas a los autos.

60. Pero el juez además concluye que pudo observar a lo largo de la regadera, y en el lado más próximo a las fincas de los actores, las tomas de agua de las que se abastecían y que se encuentran taponadas, imposibilitando su servicio y causando una perturbación en el uso que venían realizando.

61. Esta Audiencia Provincial, en este sentido, llega a las mismas conclusiones de la sentencia de instancia, siendo evidente que la regadera constituye el lindero este de la finca de los demandados, y nunca estuvo en su interior, por lo que el cercar la misma constituye un acto de perturbación de la posesión de quienes tienen derecho a utilizar el agua para riego, puesto que dificulta las tareas de limpieza y mantenimiento habitual de la misma, así como la salida de agua por las distintas bocas de riego, y sin que sea suficiente con establecer una portera en el vallado y el tolerar los propietarios de la finca NUM004 el paso por la misma a los demandantes para realizar tales labores de conservación, limpieza y mantenimiento.



SEXTO. - Impugnación de la sentencia por desestimación de la demanda en lo relativo a Doña Natividad y Doña Vicenta .

62. La sentencia de instancia considera que los titulares de las parcelas NUM008 NUM009 , no ha sido perturbadas en su posesión, pues las fincas se encuentran a unos 200 metros del punto litigioso y han seguido haciendo uso del agua que discurre por la regadera, dado que ésta, una vez que sale del cercado efectuado en la finca de los demandados discurre a lo largo de monte común, encontrándose paralela a sus fincas.

63. Igualmente, el juez de instancia concluye que se ha reconocido por Don Juan Pedro que hace uso de la finca, que dispone de agua y que sigue regando, lo que pudo ser comprobado por el juez de instancia. En relación con la finca NUM008 , que linda con la NUM009 , llega la misma conclusión pues además carece de cualquier tipo de cultivo que precise riego, por lo que no aprecia perjuicio o perturbaciones en la posesión.

64.Este tribunal discrepa del criterio seguido por el juez de instancia, toda vez que, resultando de los planos aportados, certificados emitidos, y prueba en general practicada, que esas fincas también se benefician o pueden beneficiarse del agua procedente de la acequia actualmente vallada, el hecho de que se encuentren unos 200 metros más allá de la zona vallada, nos es obstáculo alguno para que el cerramiento les impida también llevar a cabo, en esa zona, las necesarias labores de limpieza, conservación y mantenimiento, sin que el hecho de que, en este momento, no exista cultivo alguno, no quiere decir una renuncia incondicionada a poder cultivar y tener acceso al agua, y con independencia de que eventualmente puedan recibir esa agua a través de otro ramal, pues el derecho inmemorial que tenían reconocido, no puede ser ignorado y convertido en ineficaz a través de la conducta observada por los demandados.

65. Por lo tanto, en este sentido debe estimarse recurso de apelación, extendiendo los efectos del fallo de la sentencia de instancia a estos dos recurrentes.

SEPTIMO. - Costas.

66.La estimación íntegra de la demanda, según lo anteriormente expuesto, obliga, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a imponer las costas a los demandados en primera instancia.

67.La desestimación de los recursos interpuestos por la representación de Don Justino y Doña Nicolasa , según lo establecido en el artículo 398 de la misma Ley supone que deben imponerse las costas derivadas de los mismos a los recurrentes.

68.Estimada la impugnación de la sentencia llevada a efecto por Vicenta y Natividad , no ha lugar a hacer pronunciamientos en cuanto las costas que resultan de dicha impugnación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Justino Y DOÑA Nicolasa , confirmando sustancialmente la sentencia de instancia de 29 de septiembre de 2017 y estimando la impugnación formulada por la representación de Doña Vicenta y Doña Natividad , revoca la sentencia de instancia tan sólo a los meros efectos de extender el fallo de la misma a las actoras recurrentes Doña Vicenta y Doña Natividad , condenando en las costas de la primera instancia a los demandados Don Justino y Doña Nicolasa , que deberán hacer frente también a las costas causadas por sus recursos de apelación, y sin hacer pronunciamientos respecto de las costas ocasionadas por la impugnación de la sentencia llevada a cabo por Doña Vicenta y Doña Natividad .

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.