Sentencia CIVIL Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 665/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009078
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009078
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 665/2018 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 714/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua: José
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veinte
de febrero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 165/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 665/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 714/17, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA
S.COOP. DE CREDITO, dirigida por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza y representada por la Procuradora Dª
Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 545/18 dictada el 22-03-18 , siendo parte apelada D. José
, dirigido por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena,
y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 545/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Fraile Mena, actuando en nombre y representación de DON José frente A CAJA RURAL DE NAVARRA con los siguientes pronunciamientos: 1.- DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la Cláusula financiera 3( Intereses ordinarios y revisión del tipo de interés), de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, otorgada en fecha de 7 de enero de 2010 ante el notario, doña María del Camino López de Heredia San Julián ( Protocolo nº 42) con devolución de cantidades y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, y en particular: 2.-CONDENO a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) de la referida escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria.

3.-CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha de 7 de enero de 2010.

4.- CONDENO a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

5.-CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

6.-Todo ello, con expresa imposición de costas a la contraparte.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 27-04-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. José , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 23-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 18-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 14-02-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la incongruencia de la sentencia. Nulidad del Acuerdo Transaccional.

Caja Rural de Navarra SCC considera que la sentencia de instancia adolece de incongruencia al declarar la nulidad del Acuerdo de 10 de agosto de 2.015 donde las partes pactan la eliminación de la cláusula suelo y la renuncia a las acciones que pudieran derivarse, la parte actora no incluyó en la demanda y tampoco en el súplico esta petición.

Como ya hemos dicho en resoluciones anteriores el proceso civil se rige por una serie de principios, entre los que debe destacarse el de preclusión, que conforme a la doctrina contenida en la STS de 20 de febrero de 2.006 , supone que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso.

El principio de rogación se interrelaciona con el principio de congruencia y así la Sentencia del T.S. de 17 de noviembre de 2006 afirma que : 'dicho deber impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Si se denuncia incongruencia ha de ponerse en relación el fallo de la sentencia con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos, o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su ratio.

Así pues, el fallo debe adecuarse a lo pedido, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, han de consignarse en los escritos expositivos del pleito.

El motivo se estima, no procede declarar la nulidad del Acuerdo de 10 de agosto de 2.015 introducido en el debate por la parte demandada, aunque esta corrección no afecta al fondo de la resolución.



SEGUNDO.- Sobre la validez del Acuerdo Transaccional sobre eliminación cláusula suelo y renuncia de acciones .

Caja Rural alega en este motivo de recurso que la cláusula suelo era conocida por los prestatarios, en el momento que se iba a aplicar los prestatarios novaron las condiciones firmando el Acuerdo Transaccional para rebajar los intereses abonados. El acuerdo se explicó al cliente, conocía su contenido y significado, debe declararse su validez.

La cláusula primera del citado acuerdo indica: ' En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, la PRESTATARIA ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00 %, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 1,50 % a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho periodo fijo comenzará el día de la firma del presente y finalizará una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactado, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

Añade la cláusula tercera que con la firma del acuerdo, ' La eliminación del tipo mínimo se efectúa desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia únicamente al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato .' En cuanto a la novación del contrato por acuerdo transaccional esta Sala ya dijo (por todas SAP Álava 17 de julio de 2.017 ) ' Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas SS 5 de abril de 2.010 ) '- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas '.

En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir .' La STS de 16 de octubre de 2.017 indica sobre la novación de una cláusula suelo declarada nula: ' Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan ).' 6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada .

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor .' 8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor , la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía .

En la misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2.017 establece ' En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba .'.

Conforme a la doctrina del TS que acabamos de exponer, si la cláusula suelo es nula, la transacción sobre la misma también lo es, una cláusula nula no puede ser convalidada con la firma de las partes si no hay un plus de información y la entidad bancaria no acredita que al firmar la novación ampliase las explicaciones y que informase no solo sobre la supresión del tipo de interés aplicable (tipo fijo), también sobre la renuncia de reclamaciones y su significado, en concreto sobre las cantidades a las que estaban renunciado los clientes.

La STS de 5 de abril de 2.010 que referida a las transacciones dice ' produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de los que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones '. Doctrina que no podemos trasladar a nuestro caso, la novación o contrato transaccional aunque de fácil comprensión, no resulta transparente, aunque existe una oferta vinculante la Caja no aporta prueba que acredite la comprensión de la estipulación segunda del pacto, que el cliente entendiese las consecuencias jurídicas y económicas del mismo. Debió informar sobre el capital al que estaba renunciando en ese momento, debió constar de forma clara en el contrato, incluso pudo hacer una simulación que mostrase lo que había cobrado por la aplicación de la cláusula suelo durante toda la vida del contrato .

La falta de información se interpreta por la Sala como un abuso de posición dominante por parte de la entidad bancaria, cuando se firmó el acuerdo transaccional e incluso la oferta vinculante el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre la nulidad de las cláusulas suelos y la obligación por parte de las entidades de devolver las cantidades cobradas de más. Caja Rural pretendió evitar la devolución del dinero al cliente y actuó de forma premeditada, a sabiendas de que el cliente resultaba perjudicado con la firma de este contrato.

En consecuencia, la Caja no actuó con claridad, intentó evitar la devolución del dinero que había cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, y trató de ocultar al cliente la información sobre la estipulación segunda del contrato y sus consecuencias, actuó de forma engañosa, por lo que no podemos otorgar al acuerdo la autoridad de cosa juzgada.

El cliente firmó sin conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo, no acredita la Caja que se las explicasen de forma clara, la firma del acuerdo no es suficiente al efecto. No resulta de aplicación la jurisprudencia citada sobre la renuncia de acciones.

Cita la doctrina de los actos propios, aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Y añade el recurrente que no puede ampararse en derecho la conducta de quien, tras haber obtenido una mejora de las condiciones de su préstamo a cambio del compromiso de no ejercitar ulteriores acciones, viene ahora a efectuar una reclamación judicial incompatible con el acuerdo firmado.

Partiendo de lo que ya hemos dicho anteriormente, que no existe constancia de la comprensión por parte del cliente de la estipulación del pacto transaccional, ni de sus consecuencias económicas y jurídicas, no podemos apreciar la doctrina de los actos propios.

La STS de Pleno de 11 de abril de 2.018 (doctrina es diferente a la mencionada de 16 de octubre de 2.017), analiza dos contratos privados que en lo que de forma manuscrita el consumidor indica: ' Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual '. A continuación, las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

En esta Sentencia el Alto Tribunal indica que '- ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos .

(-) ' Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material ', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: ' La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación .'.

(-) ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción .' El Tribunal entiende que los argumentos que utiliza pueden contradecir lo que se dijo en la sentencia de 16 de octubre de 2.017 que determinaba la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia.

Eso sí, siempre que no contraventa la Ley.

Descendiendo a nuestro caso, y al igual que el analizado por el T. Supremo, resulta que la transacción no contraviene la Ley, nos encontramos ante una materia disponible. La voluntad es favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, y la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción nos obligan a comprobar, de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, si los consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, doctrina que siguen las SSTS de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 3 de junio de 2.016 , entre otras.

Del documento deducimos que el consumidor pudo conocer las consecuencias jurídicas del contrato (nuevo tipo de interés, plazos de amortización, etc.) pero no las económicas, Caja Rural no incluye en el documento las cantidades a las que el cliente está renunciando como consecuencia de la cláusula en la que se compromete a no ejercer las acciones reclamatorias, de haber dado suficiente información, quizás los actores no hubiesen firmado el documento.

La página donde se contienen las dos cláusulas transcritas está redactada por ordenador a modo de una condición general preparada para presentarla a los clientes que tenían una cláusula suelo en el contrato de préstamo. A diferencia del supuesto analizado por el TS no está manuscrita. No podemos pasar por alto estos detalles cuando estamos hablando de algo importante como es la renuncia de acciones, entre ellas la reclamación de una cantidad por la supresión de la cláusula suelo. Consideramos que no se explicó al cliente con detalle en qué consistía la renuncia de acciones.

La STS de 8 de septiembre de 2.014 añade que para poder declarar la abusividad de una cláusula contractual, la misma no debe haber sido objeto de negociación contractual (así lo establece el art. 82.1 TRLDCU). ' Si la voluntad del consumidor ha influido de alguna manera en la contratación, o en la fijación de la cláusula, no puede considerarse abusivo - '. Para que exista negociación es necesario que haya intercambio de ofertas por las dos partes, que a la oferta del empresario se oponga una rebaja por parte del consumidor, y que esta tenga influencia definitiva en la fijación de intereses.

No se ha cumplido el deber de transparencia, el documento presentado debió ir acompañado de simulaciones sobre las cantidades pagadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, mostrando al cliente las cantidades a las que estaba renunciando expresamente, asegurándose la comprensión sobre este extremo. Y además, la entidad bancaria (sobre la que recae la carga de la prueba) no acredita que hubiese negociación con el cliente.

La falta de transparencia ha creado desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor, Caja Rural omitió las cantidades a las que estaban renunciando los prestatarios, éstos creyeron que se les estaba suprimiendo el 'suelo' del tipo de interés, sin recibir información alguna sobre las cantidades a las que estaban renunciando en favor de la Caja.

En consecuencia, si el 'Acuerdo Transaccional' no cumple con el control de transparencia exigido por la Jurisprudencia sobre las cláusulas incluidas en el contrato por el predisponente, y además, la falta de este requisito ha creado un desequilibrio entre las partes, debe declararse nulo por abusivo, y no solo porque la cláusula que pretende sustituir incluida en el contrato de préstamo sea nula.

Caja Rural pretende se deje sin efecto el apartado cuarto del fallo de la resolución. La petición no puede prosperar, precisamente el pleito tiene como finalidad la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo. La estimación de la demanda y la declaración de nulidad de la cláusula conlleva la devolución de estas cantidades por parte de Caja Rural al cliente.

El motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Sobre la validez de la cláusula. Delegación de funciones .

El recurrente afirma que la cláusula suelo es válida, reúne los requisitos de claridad y transparencia, el cliente fue informado, conocía su significado, sus características y los riesgos.

El testigo Sr. Víctor manifiesta en el acto de juicio que informó sobre la existencia de la cláusula suelo verbalmente, era una condición más del préstamo, y que realizó simulaciones con la evolución del Euribor, exponiendo las distintas posibilidades.

Este Tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ha consolidado una doctrina que damos por reproducida para no ser reiterativos ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras). Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

La noción de abusividad viene recogida en el art. 82 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '.

A propósito de las cláusulas abusivas dice el Tribunal Supremo que según el art. 3.2 de la Directiva ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido , en particular en el caso de los contratos de adhesión '. En sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 222/2015, de 29 abril , y 265/2015, de 22 de abril , el Alto Tribunal indica que hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

En la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , se dice que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19. Y es que, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

La STJUE de 14 de marzo de 2.013, sentencia Aziz ha venido estableciendo que, para concluir la falta de negociación individual cuando la empresa o profesional lo alegan, debería analizarse si el consumidor o cliente, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar esa cláusula.

Del conjunto de la prueba practicada la Sala concluye que, aunque la cláusula es clara y comprensible, no supera el control de transparencia, no se han aportado pruebas que acrediten que el banco explicase las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la inclusión de la cláusula en el contrato de préstamo, o de que se negociase en un plano de igualdad entre las partes.

Corresponde a la entidad bancaria acreditar que informó a los clientes y que éstos conocían y pudieron entender las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula que estaban firmando ( STS 9 de mayo de 2.013 ).

La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario (apartado 165). En el mismo apartado también dice que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

El Tribunal Supremo indica (SS 9 de mayo de 2.013 , apartado 165): ' De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Tanto la Directiva como el párrafo segundo del art. 82 RDL 1/2007 establecen que ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba '. Lo que significa que corresponde a la Caja aportar la prueba necesaria para demostrar que existió negociación, de lo contrario, la cláusula ha de considerarse impuesta al actor y sin posibilidad de influir en su contenido.

La juez analiza la prueba practicada al respecto llegando a la conclusión de que no hubo negociación, ni siquiera información precontractual de la cláusula suelo. En efecto, vistos los documentos anexos no hay base para afirmar que se informó a la cliente, y menos para sostener que hubo negociación. Tampoco consta la oferta vinculante, no hubo correos, faxes, o cualquier otro apunte que pudiera considerarse siquiera indicio de esta información precontractual, ni de la supuesta negociación. La capacidad de negociación es reducida en un consumidor medio, se considera que este tipo de cláusulas pre-redactadas se presentan al consumidor listas para ser acatadas o renunciar a contratar.

La recurrente alega que la actora pudo acudir a otros bancos, lo que consideramos irrelevante, la capacidad de un cliente de tipo medio es muy limitada, pudo acudir a otros bancos pero seguramente aceptó la propuesta de éste porque le pareció más ventajoso el interés ofrecido, que realmente es elemento esencial de este tipo de contratos, lo que no significa que aceptase de forma voluntaria la cláusula suelo.

Sobre la testifical practicada y las declaraciones del Sr. Víctor , se trata de un empleado del banco al que la juez, bajo los principios de inmediación, publicidad, y contradicción no ha creído. Pese a los esfuerzos de la parte demandada para intentar convencer a la juez de que el actor fue informad de la cláusula suelo, de que se le explicó detenidamente, la juez no ha creído al testigo y piensa que la cláusula se introdujo en la escritura sin explicaciones previas, sin información por parte del gestor del banco, y que la cláusula no pudo ser negociada.

La lectura por parte del Notario tampoco tiene la trascendencia que pretende el recurrente, una lectura rápida sin explicaciones antes o durante no puede suplir la falta de información del banco. En relación a la intervención del Notario la STS 9 de mayo (apartado 212) indica ' no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. ' Quiere decir que la lectura de la cláusula por el Notario no garantiza ni el deber de información ni el de transparencia, cuando la escritura es extensa la cláusula puede pasar desapercibida para el cliente.

Caja Rural alega que cumplió con su obligación de informar de forma clara y transparente, sin embargo, la sentencia, analiza la prueba y concluye que no existió información suficiente por parte de la entidad, que no se realizaron simulaciones, y que las cláusulas se encuentran distanciadas del tipo de referencia.

La transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. En este caso Caja Rural no aporta prueba que acredite que la cláusula se entendió por el Sr. José , no consta que le entregase la información precontractual, ni que el Notario le explicase el significado de la cláusula más allá de la lectura habitual.

El art. 82.4 d) TRLGDCU considera abusivas las cláusulas que 'resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato'. Y la ejecución del contrato se ve muy afectada cuando operan las cláusulas discutidas. En efecto, al establecer un marco de retribución de intereses remuneratorio con cláusulas 'suelo' y 'techo' se benefician o ven perjudicados tanto el cliente, que tiene que pagar menor importe de interés si opera el máximo, como el banco, que se garantiza unos intereses superiores si funciona el suelo.

Como decíamos en la Sentencia de 9 de julio de 2.013 , la razón de la eventual abusividad no es el precio, sino la incorrecta distribución de riesgos. En efecto, si sólo una de las partes soporta los riesgos del contrato, o si en la distribución de los mismos el reparto es diverso, beneficiándose una y quedando perjudicada otra, puede apreciarse la circunstancia que señala el art. 82.1 RDL 1/2007 , un desequilibrio importante de derechos y obligaciones para las partes que se deriven del contrato.

En este caso nos encontramos ante un desequilibrio no solo económico sino prestacional, puesto que una previsión contractual opera y la otra no. Se genera una apariencia de reciprocidad inexistente, en tanto que el modo en que se redacta la cláusula hace muy probable la aplicación de la limitación que perjudica al consumidor, mientras que la otra es tan improbable que no se ha dado. Por eso son de aplicación los art. 82.4 c, por falta de reciprocidad; y 82.4 e) RDL 1/07 , por desproporción, de manera que el motivo que la parte recurrente esgrime no puede ser estimado.

En consecuencia, analizada la misma, procede declarar la nulidad de la cláusula suelo por abusiva, no es transparente y no mantiene el debido equilibrio entre las partes.

El motivo no puede prosperar.



CUARTO.- Sobre las costas de la instancia .

En la instancia se declara la nulidad de la cláusula suelo condenando a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de ésta cláusula, la estimación es sustancial, por lo que procede la imposición de costas de la instancia. Y también la de ésta apelación, que se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por CAJA RURAL DE NAVARRA SCC representado por el procurador Iratxe Damborenea contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria- Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 714/2017, CONFIRMANDO la misma; con expresa imposición de las costas de esta apelación al recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0665-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.