Sentencia CIVIL Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 17/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00165/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33031 41 1 2018 0000861
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000248 /2018
Recurrente: Luis Pedro
Procurador: MARIA TERESA CASAR GONZALEZ
Abogado: JESUS QUESADA CANGA
Recurrido: Guillerma , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA FELICIDAD ALONSO NOVAL,
Abogado: VERONICA ALBA SUAREZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 17/19
En OVIEDO, a Tres de Mayo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 165/19
En el Rollo de apelación núm. 17/19 , dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso,
que con el número 248/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 ,
siendo apelante DON Luis Pedro , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra.
MARÍA TERESA CASAR GONZÁLEZ y asistido por el Letrado Sr. JESÚS QUESADA CANGA; como parte
apelada DOÑA Guillerma , demandada en primera instancia e impugnante, representada por la Procuradora
Sra. MARÍA FELICIDAD ALONSO NOVAL y asistida por la Letrada Sra. VERÓNICA ALBA SUÁREZ y el
MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña
Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 31.10.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : ' FALLO Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCION del matrimonio contraído entre D. Luis Pedro , y Dª. Guillerma ; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio, con las siguientes medidas : 1.- PATRIA POTESTAD , compartida, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 3.

2.- GUARDA Y CUSTODIA , a favor de la madre, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 3.

3.- RÉGIMEN DE VISITAS , A.- Fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 13:00 horas, debiendo los menores ser entregados y recogidos en el domicilio materno.

B.- Vacaciones: - VERANO.- Se dividirán los meses de julio y agosto en periodos quincenales correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares así sucesivamente y por periodos alternativos.

- NAVIDADES.- Cada progenitor disfrutará del mes de julio o agosto, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

- SEMANA SANTA.- Corresponderán a la madre en los años pares y el padre en los impares.

- NAVIDAD.- Se repartirán por mitad, entendiéndose su duración de 7 días que los progenitores deberán repartirse por periodos equitativos. En caso de desacuerdo el primer periodo irá del 24 al 30 de diciembre y el segundo día del día 31 de diciembre al 6 de Nero, en los dos casos, ambos inclusive, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre en los años impares.

- RÉGIMEN DE COMUNICACIONES.- El progenitor no custodio podrá comunicar por cualquier medio telemático con los menores en cualquier momento siempre que no interfiera en sus actividades y horarios habituales, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 3.

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS , 450 euros mensuales respecto de cada uno de los menores, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 3.

5.- GASTOS EXTRAORDINARIOS , por mitad, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 3.

6.- PENSIÓN COMPENSATORIA .- Se establece la cantidad de 800 euros mensuales, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29.04.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis Pedro presentó demanda de disolución de matrimonio por divorcio de su esposa DÑA. Guillerma y la adopción de las medidas inherentes a tal declaración.

La sentencia dictada en la instancia declara la disolución del matrimonio, pronunciamiento que ha devenido firme, y acuerda las siguientes medidas: patria potestad compartida, guarda y custodia de los hijos menores a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 13 horas, mitad de las vacaciones de verano divididos en quincenas, semana santa y verano. Pensión alimenticia en cuantía de 450 euros para cada uno de los hijos, gastos extraordinarios por mitad y pensión compensatoria con carácter indefinido en cuantía de 800 euros mensuales.

La resolución dictada es recurrida en apelación por D. Luis Pedro que interesa se revoque la sentencia de instancia y se decrete la nulidad de todo lo actuado desde la denegación de la prueba documental interesada por esta parte interesada para conocer el tiempo de trabajo de la demandada; y, alternativamente, manteniéndose la guarda y custodia de los hijos del matrimonio con Dña. Guillerma , se satisfaga por el padre una pensión de alimentos para cada uno de ellos en cuantía de 300 euros o alternativamente de 350 euros al mes con actualización en función del incremento del salario del padre. Y una pensión compensatoria a favor de Dña. Guillerma por un plazo de dos años y en cuantía mensual de 200 euros o, alternativamente un plazo de 5 años y 200 euros mensuales.

Dña. Guillerma , por su parte, impugna la sentencia por la vía que habilita el art. 461 LEC . reitera en su recurso el establecimiento a su favor de una pensión compensatoria con carácter vitalicio y en cuantía de 1.500 euros.



SEGUNDO.- En el presente procedimiento de familia se permite que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, ' con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento' , y por lo que a la nulidad se refiere, la infracción de norma esencial ex art. 24 CE comporta que en ningún caso pueda producirse indefensión, lo que indudablemente significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses (S.

4/1982, de 8 de febrero), vulneración de esos derechos que no cabe apreciar concurran en el presente. Pero además, en el caso de autos, se descarta toda indefensión si se advierte que, el apelante ante una denegación de prueba que entiende es contraria a sus intereses, presentó el correspondiente recurso efectuando las alegaciones que tuvo por conveniente y solicitó prueba en segunda instancia.

Es criterio reiterado que las infracciones que en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461-3 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451), sin que el Auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la Sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese, además, que establece el artículo 465-4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto', y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación De otra parte, el tribunal de apelación tiene competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, y puede valorar todas las pruebas practicadas, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, permitiendo al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la valoración de la prueba y para la aplicación del derecho, como así lo dice el TS en sentencia de 16 de junio de 2.003 .

En esta tesitura este tribunal valorará y considerará todo el conjunto probatorio con plenitud de cognición, lo que elimina cualquier atisbo de indefensión.



TERCERO.- La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, encuentra su fundamento legal último en lo dispuesto en el art. 39 .3 de la Constitución que establece que ' los padre deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', precepto este constitucional que no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto en cuanto de su propia literalidad resulta la imperatividad de esa obligación paterna durante la minoría de edad de los hijos, que más propiamente que una obligación se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional, pues salvo aquellos supuestos excepcionales de carencia de ingresos en los progenitores, el interés superior de los menores que ha de presidir todas las medidas que les afectan se sustenta, como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015 , en el derecho a ser alimentado y en la correlativa obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso', conforme a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento como dice el art. 93 del Código Civil , y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del Código Civil .

La propia jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras) interpretando el precitado art. 146 del Código Civil , cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, para cuya fijación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés publico de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante ( art.- 146 del Código Civil ) así como, muy especialmente, por lo que aquí interesa, que cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o mas personase, en este caso indiscutidamente sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, como lo establece el art. 145 del mismo Código Civil y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003 , con cita de precedentes.

Siendo estos los criterios a aplicar a la materia objeto de recurso, también han de tenerse una serie de hechos que concurren en el presente caso.

El Sr. Luis Pedro en su condición de alto directivo, socio y consejero de la empresa DIRECCION001 percibe un salario en torno a los 3.000 euros al mes, tal como resulta de la información remitida por la empresa aunque en su declaración manifestó ser mero comercial sorprendido de la información que arroja el Registro mercantil sobre su posición en la empresa, más incentivos anuales que oscilan entre los 9.000 y los 20.000 euros anuales. Vive en Madrid en un piso de alquiler por el que abona la cantidad de 575 euros como refleja el recibo que aporta, asume el abono de la hipoteca de la vivienda en donde reside la familia de 785 euros al mes y los seguros médicos de toda la familia.

Los hijos menores, nacidos el NUM000 de 2005 y el NUM001 de 2008 acuden al Colegio concertado DIRECCION002 , no consta que tengan gastos extraescolares relevantes, siendo sus necesidades las normales para unos niños de esa edad.

La Sra. Guillerma no percibe prestación alguna. Manifestó que las necesidades de los niños están en los 300 euros mensuales.

Dada la situación expuesta en cuanto a los ingresos de la familia procedente del trabajo del padre y su situación económica, la cantidad fijada en sentencia en concepto de alimentos para cada uno de sus hijos, 450 euros al mes, la estima la sala acorde a la situación familiar e ingresos del obligado a prestarla. Cantidad que habrá de actualizarse conforme establece la sentencia con arreglo al IPC que es un dato más objetivo y no en función de los incrementos del salario del padre. No siendo discutida por ninguno de los progenitores la contribución al 50% de los gastos extraordinarios.



CUARTO .- La sentencia del Alto Tribunal de 19 de enero de 2010 establece los criterios que esa Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC y son los siguientes:' a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ).

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

El matrimonio que ahora se disuelve tuvo una duración de 14 años, se contrajo el día 2 de mayo de 2005.

Durante toda su duración Dña. Guillerma estuvo dedicada al cuidado de la familia y del hogar, viviendo la familia de los ingresos de D. Luis Pedro . Solamente trabajó antes de contraer matrimonio en supermercados y en hostelería. Carece de estudios.

La Sra. Guillerma cuenta en la actualidad con 44 años, nació el NUM001 de 1972. Por lo que el matrimonio no le restó posibilidades de formación ni de acceso al mercado laboral.

En la actualidad no percibe ingreso alguno, no resultando acreditado que haya abierto al momento presente un establecimiento de hostelería junto a su hija mayor, y se encuentra superando una grave enfermedad.

A la vista de las circunstancias antes expuestas, el divorcio provoca un evidente desequilibrio en Dña. Guillerma que la hace acreedora de una pensión compensatoria, la cuestión que ha de analizarse a continuación es su carácter temporal o indefinido.

La duración de la pensión - que el art. 97 del código civil , en su actual redacción, permite limitar en el tiempo- ha de establecerse en función de la previsión que ha de hacerse sobre el tiempo que el cónyuge al que la separación o divorcio provoca desequilibrio, en relación con su situación anterior en el matrimonio, puede tardar en poner por su parte, y en función de sus circunstancias, los medios necesarios para estar en condiciones de afrontar de forma autónoma las posición que le corresponda según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada por el art. 35 de la constitución .

La STS de 30 de mayo de 2018 , recoge los criterios de la sala sobre la duración de la pensión compensatoria y menciona lo ya establecido en STS de 11 mayo de 2016 cuando fijaba 'Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 y 23 de octubre de 2012 , entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

Con estos nombres y atendiendo a las circunstancias antes expuestas, considera el tribunal que un periodo de 5 años es suficiente para que Dña. Guillerma pueda superar el desequilibrio que el divorcio le ha supuesto, fijando el tribunal como importe de la pensión compensatoria la cantidad de 600 euros mensuales.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, dada la materia sobre la que recae el recurso y las circunstancias concurrentes ni por el recurso principal ni por el interpuesto por vía de impugnación.

Sabido es que el principio general en materia de imposición de costas en el proceso civil es el del vencimiento objetivo, conforme a lo dispuesto en el art, 394.1 Ley de Enjuiciamiento civil , que introduce, a renglón seguido un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, al hacer la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun . y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Casar González en nombre y representación de D. Luis Pedro contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2018 por el Juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de divorcio contencioso nº 248/2018.

Y Desestimar el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma sentencia por la Procuradora Sra. Alonso Noval en nombre y representación de DÑA. Guillerma y, en consecuencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución en el sentido de fijar el importe de la pensión compensatoria en la cuantía de 600 euros mensuales limitada a un periodo de 5 años.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ni por el recurso principal, ni por el interpuesto por vía de impugnación.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.