Sentencia CIVIL Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 43/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0020637
Recurso de Apelación 43/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 133/2017
APELANTE: CAIXABANK, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO: CONSEJERIA DE ECONOMIA Y HACIENDA DIRECCION GENERAL DE TRIBUTOS Y
ORDENACION Y GESTION DEL JUEGO, SU
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 165/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2)
133/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de CAIXABANK, S.A. apelante
- demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y defendido
por Letrado, contra CONSEJERIA DE ECONOMIA Y HACIENDA DIRECCION GENERAL DE TRIBUTOS Y
ORDENACION Y GESTION DEL JUEGO, SU apelado - demandado, representado por el/la y defendido por el/
la Letrado de Comunidad Autónoma y BIGECO, S.A., incomparecida en esta instancia; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/02/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/02/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Uno.- la desestimación de la demanda de tercería de mejor derecho interpuesta por Caixabank SA, representada por el procurador don Miguel Angel Montero Reiter, contra la ejecutante y demandada Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, Dirección General de Tributos, Subdirección General de Recaudación, de la Comunidad de Madrid, representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid; habiéndose notificado la existencia del procedimiento al ejecutado Bigeco SA, que no se ha personado; Dos.- ello, sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudiera corresponder, especialmente las de enriquecimiento, conforme a lo establecido por el artículo 620.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;Tres.- y absuelvo a la demandada de la demanda expresada;Cuatro.- por último, condeno a la demandante al pago de las costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que: contra la misma cabe recurso de apelación, en el plazo de veinte días, mediante escrito de interposición ante este Juzgado con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, conforme a lo establecido por el artículo 458.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; asimismo, con el escrito de interposición del recurso de apelación, deberá acreditar haber constituido el DEPOSITO requerido por la Disposición Adicional Decimoquinta, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de CINCUENTA EUROS (50,00), mediante su consignación en la cuenta de consignaciones y depósito de este Juzgado, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitiría el recurso cuyo depósito no esté constituido. Así por esta sentencia, lo acuerdo y firmo.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de febrero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- CAIXABANK, S.A., interpuso demanda de tercería de mejor derecho contra la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA. EMPLEO Y HACIENDA, DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Y GESTIÓN DEL JUEGO, (Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid) que la sentencia de instancia desestima acogiéndose a la tesis que entiende que cuando el crédito garantizado con la prenda no ha vencido ni es líquido ni exigible el tercerista no opone un crédito preferente sino la mera existencia de un derecho de prenda por un crédito meramente eventual. La demandante interpone recurso de apelación insistiendo en la preferencia del derecho esgrimido. La parte demandada y apelada presenta escrito oponiéndose a la estimación del recurso.

Los hechos a tomar en consideración son los siguientes: el 28 de octubre de 2009, CAIXABANK, S.A. (entonces Banco de Valencia) y la mercantil BIGECO S.A, Y LEVANTINA DE EXPLOTACIONES RESIDENCIALES S.L., firmaron un contrato de prenda, con intervención notarial, sobre una imposición a plazo fijo, por importe de 432.219,36 euros, en garantía de dos avales. Uno por importe de 163.120,69 euros en favor del Ayuntamiento de Vinaroz, y otro por importe de 269.099,27 € en favor de la entidad URBANIZACIÓN GOLF GRERORY S.A., ambos de duración indefinida y vigentes a la fecha de notificación del embargo trabado por la Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid, el 12 de septiembre de 2016.

La resolución de primera instancia consideró que no podía estimarse la tercería de mejor derecho por cuanto el crédito de CAIXABANK, S.A. no era vencido, líquido ni exigible, porque los avales garantizados se encuentran en periodo de prórroga.



SEGUNDO .- Respecto a la cuestión que se plantea en esta alzada existen dos interpretaciones en cuanto a las exigencias requeridas para el éxito de la acción entablada por el tercerista: la de quienes entienden que el crédito del tercerista ha de resultar vencido, líquido y exigible; y la de quienes, aun reconociendo dichos requisitos, consideran que el derecho de prenda fija la preferencia para el cobro sobre la cosa pignorada, aun cuando el crédito principal no haya vencido ni sea líquido.

La doctrina de las Audiencias Provinciales, venían interpretando dicha preferencia conforme a la segunda de las opiniones expuestas, y en este sentido podrían citarse las sentencias dictadas, entre otras, por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, de 30 de junio y 29 de diciembre de 2015 , y de 18 de julio de 2012 ; y así la sentencia de 30 de junio de 2015 , afirma que: ' ....Admitiendo la recurrente que no se cuestiona la validez de la pignoración de un derecho de crédito a la restitución de una imposición a plazo, es decir el objeto (o derecho) sobre el que recae la prenda, no pueden admitirse ninguno de los argumentos que aduce en su recurso debiendo este Tribunal compartir y asumir los razonamientos jurídicos del juzgador 'a quo' y mantener la preferencia de la tercerista 'Caixabank SA' sobre la recurrente, Administración Tributaria, respecto del ejecutado-deudor Grupo St Logística Poturaria SL, al amparo del derecho de prenda constituido en virtud del contrato de póliza de modificación de créditos con pignoración de depósitos en dinero, de fecha 18- 10-2012 por un capital de 10.000 euros y vencimiento el 31-10-2015 con preferencia a la diligencia de embargo de la Unidad de Recaudación de Vilanova i la Geltrú con referencia 081320471594t de fecha 26 de julio de 2013.

Y ello por cuanto la exigencia jurisprudencial de que el crédito de la tercerista no ha nacido o no se ha acreditado su vencimiento o exigibilidad ha de resolverse de acuerdo con la jurisprudencia del TS establecida a partir de las sentencias de 7-10-1997 , 19-04-1997 y por todas a partir de la de 26-03-2007 que establece: que la exigencia jurisprudencial de que el crédito garantizado con prenda sea líquido, vencido y exigible tiene como excepción el que el crédito esté garantizado con un derecho real de prenda, en tanto en cuanto tal derecho origina a favor del acreedor un derecho de retención que impide que pueda ser privado del bien dado en prenda mientras su crédito no haya quedado extinguido. Un crédito garantizado con prenda tiene preferencia para su cobro sobre la cosa pignorada aunque no haya vencido o no sea líquido. Puede citarse en este sentido la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1995 , que señala que ello es debido a que cuando la prioridad o preferencia crediticia invocada lo es con relación únicamente a determinados bienes por razón de prenda constituida sobre ellos, lo verdaderamente determinante de esa prioridad no es la fecha de vencimiento o nacimiento del crédito, sino la de constitución de la prenda en garantía del mismo, de modo que mientras subsista la prenda, el acreedor pignoraticio conserva su preferencia y no es posible que otro acreedor cobre su deuda sobre esos bienes.

El Tribunal Supremo entiende así que un crédito garantizado con prenda tiene preferencia para su cobre sobre la cosa (objeto o derecho) pignorada, aunque no haya vencido o no sea líquido, determinando la prioridad o preferencia no en función de la fecha de nacimiento o vencimiento del crédito garantizado con prenda sino en función de la constitución de la garantía. Como dice la STS 30-11-2006 : 'El mejor derecho del tercerista deriva de la garantía prendaria constituida al formalizar la póliza de crédito constituida entre ella. CIMESA, y la mercantil ejecutada, que recaía sobre derechos de crédito que ésta tuviese frente a la entidad FERROVIA, con la que había celebrado un subcontrato de obra...fuente generadora de derechos y obligaciones para las partes, y su existencia es independiente de su exigibilidad o vencimiento; del mismo modo que resultan irrelevantes para esta relación, y para los derechos nacidos de ella, las vicisitudes que las que pase la que vincula al obligado al pago y la Administración que le ha adjudicado un contrato de ejecución de obra, y más concretamente, la retención de las cantidades correspondientes a las certificaciones de obra hasta la recepción de ésta y en garantía de su buena ejecución. ' De este modo un crédito garantizado con prenda tiene preferencia para su cobro sobre la cosa pignorada, aunque no haya vencido o no sea líquido, y mientras subsiste.

Otras resoluciones optaron por el primer criterio, como la sentencia de 28 de abril de 2016, también de la AP de Barcelona, sección 19 .



TERCERO .- Recientemente, puede entenderse consolidada la Jurisprudencia en el sentido referido en primer lugar, y así la Sentencia del tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2018 , señala: 'La preferencia que establecen los arts. 1922.2 º y 1926, regla 1ª del Código Civil para los créditos garantizados con prenda sobre cosa empeñada y hasta donde alcance su valor, se extiende y alcanza frente a cualquier otro crédito posterior, incluso cuando el posterior sea líquido, vencido y exigible, y el garantizado con prenda no, teniendo en consecuencia mejor derecho el garantizado con prenda que el crédito posterior líquido, vencido y exigible'.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo . La cuestión controvertida en el presente recurso es similar a que la que se resolvió en la sentencia 609/2016, de 7 de octubre : '(E)n qué medida puede hacerse valer esta preferencia por parte del acreedor pignoraticio, cuando todavía no ha vencido la póliza garantizada, frente a otro acreedor que pretende ejecutar el bien o, en este caso, los derechos sobre los que se ha constituido la prenda'.

En el citado precedente partíamos de dos premisas: La primera era que la preferencia que confiere el embargo, respecto de los bienes y derechos embargados, 'está condicionada a que no exista ningún otro derecho preferente que se haga valer mediante una tercería de mejor derecho, regulada en los arts. 614 y ss. LEC '.

La segunda era que, 'conforme a los arts. 1922.2 º y 1926.1º CC , el crédito pignoraticio goza de preferencia respecto de lo obtenido con la realización del bien sobre el que se constituyó la prenda frente al resto de los acreedores', y esta preferencia del derecho de prenda sobre el embargo viene determinado por la fecha de constitución del derecho de prenda y no por la fecha en que el crédito garantizado con la prenda resulta líquido y exigible.

3. Después, recordamos que, si bien el art. 614 LEC , al regular la tercería de mejor derecho, tan sólo hace referencia a que el tercerista invoque y acredite 'un derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante', la jurisprudencia, en atención a los efectos de la tercería, venía exigiendo que el crédito del tercerista sea cierto, líquido, vencido y exigible. Y citábamos al respecto las sentencias 392/2007, de 26 de marzo , y 457/2007, de 26 de abril . Esta doctrina responde a que, si el efecto de la tercería de mejor derecho es que lo obtenido con la realización del bien o derecho embargado se destine a pagar al acreedor tercerista a quien se le reconoce la preferencia de su crédito, es lógico que este sea cierto, liquido, vencido y exigible.

Esta exigencia de que el crédito del tercerista sea cierto, líquido, vencido y exigible tiene pleno sentido cuando, conforme a cómo está ideada la tercería de mejor derecho en la LEC, concurren créditos privilegiados que no cuentan con garantía real preferente en el tiempo al embargo. Pero no cuando concurre un crédito con una prenda sin desplazamiento, pues de otro modo se vaciaría la garantía real.

Como razonamos en la sentencia 609/2016, de 17 de octubre , en que se hacía valer una tercería de mejor derecho de un crédito garantizado con una prenda sin desplazamiento sobre unos bonos embargados después por la TGSS: 'Una garantía real constituida antes del embargo, en principio, no necesitaría acudir a la tercería de mejor derecho, pues el embargo se habría trabado sobre el bien o derecho gravado, razón por la cual, en todo caso, la realización del bien o del derecho previamente gravado debe respetar la garantía real. Se ejecuta el bien con su garantía, de tal forma que quien lo adquiere en la ejecución lo hace con la carga que supone la garantía, y el acreedor titular de esta garantía real la mantiene intacta. Esto puede cumplirse fácilmente cuando la garantía goza de inscripción registral.

'No ocurre lo mismo cuando la garantía real, como es la prenda sobre derechos del presente caso, no está inscrita en el registro. En estos casos, como el embargo se trabó sin que quedara constancia de que los derechos estaban previamente pignorados, la realización de los derechos embargados puede vaciar la garantía real, que no podrá oponerse frente al adquirente en la ejecución. Por esta razón, para no vaciar la garantía real, debemos admitir que el acreedor pignoraticio pueda hacer valer la preferencia de cobro que le concede su garantía real frente a la TGSS mediante la tercería de mejor derecho'.

4. De acuerdo con esta doctrina, aunque al tiempo de ejercitarse la tercería, el crédito garantizado con la prenda todavía no era cierto, líquido, vencido y exigible, dicho crédito goza de preferencia frente al crédito de la AEAT que motivó el embargo y el apremio, por lo que la tercería debe prosperar.

Como razonamos en la sentencia 609/2016, de 17 de octubre : '(S)i en estos casos no atendiéramos a la preferencia de la prenda por el hecho de que el crédito garantizado no estaba liquidado y vencido, y por ello le negáramos legitimación para instar la tercería, de facto, estaríamos dejando sin efecto su garantía, pues la realización de los derechos pignorados en la ejecución instada (....) impediría que, más tarde, vencido el crédito del acreedor pignoraticio, este pudiera cobrar con preferencia a cualquier otro acreedor de los derechos pignorados'.

De este modo, en estos casos, para que pueda prosperar la tercería de mejor derecho hay que atender a la existencia del crédito garantizado y a la preferencia de la garantía real del acreedor pignoraticio, como únicas exigencias ineludibles a la luz del art. 614 LEC .

Sin perjuicio de que, como afirmamos en el precedente citado, los efectos de la tercería en un caso como este serían: si prospera la tercería, lo obtenido por la realización de los derechos embargados por la AEAT, sobre los que el tercerista tiene un derecho de prenda, estaría pendiente de que el crédito garantizado pasara a ser cierto, líquido, vencido y exigible, para satisfacer entonces ese crédito hasta el alcance de la garantía, y después el sobrante, en su caso, podría destinarse a satisfacer el crédito de la AEAT. Y si, durante la pendencia de la tercería, el crédito del acreedor pignoraticio se convirtiera en cierto, líquido y exigible, la estimación de la tercería daría lugar a que, en las condiciones previstas en el art. 616.1 LEC , se pagara este crédito con lo obtenido por la realización.

Esta interpretación, nos lleva a considera que el embargo concede al acreedor ejecutante una preferencia para hacer efectivo el cobro de su crédito con lo obtenido de la realización de los bienes o derechos embargados; si bien condicionada a que no exista ningún otro derecho preferente que se haga valer mediante una tercería de mejor derecho, regulada en los arts. 614 y ss. LEC .

Igualmente, conforme a los arts. 1922.2 º y 1926.1º CC , hay que señalar que el crédito pignoraticio goza de preferencia respecto de lo obtenido con la realización del bien sobre el que se constituyó la prenda frente al resto de los acreedores. Igualmente reitera que la preferencia del derecho de prenda sobre el embargo viene determinada por la fecha de constitución del derecho de prenda, y no por la fecha en que el crédito garantizado con la prenda resulta líquido y exigible; de modo que, al margen del momento del vencimiento de la póliza de crédito garantizada con la prenda, la prioridad de esta viene determinada por la fecha de su constitución.

Afrontando el Tribunal Supremo la verdadera cuestión controvertida, definida por la preferencia atribuible al acreedor pignoraticio, cuando todavía no ha vencido la póliza garantizada, frente a otro acreedor que pretende ejecutar el bien o los derechos sobre los que se ha constituido la prenda, señala lo siguiente: 'El art. 614 LEC , cuando regula la tercería de mejor derecho, tan sólo hace referencia a que el tercerista invoque y acredite 'un derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante'.

No obstante, la jurisprudencia de esta Sala, en atención a los efectos de la tercería, viene exigiendo que el crédito del tercerista sea cierto, líquido, vencido y exigible.

En este sentido se pronuncia la sentencia 392/2007, de 26 de marzo : 'La tercería de mejor derecho, tiene por objeto, la determinación de la preferencia del crédito invocado por el tercerista, frente al utilizado por el ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago preferente de uno de los créditos en pugna, debiendo representar, por tanto, el título del tercerista un crédito, vencido, líquido y exigible, es decir, una indiscutible realidad crediticia, pues de otro modo no puede haber concurrencia de créditos'.

Y en parecidos términos también lo hizo la STS 457/2007, de 26 de abril : 'La tercería de mejor derecho, tiene por objeto, como ha declarado esta Sala, ofrecer a resolución del Juzgador la determinación de la preferencia del título de crédito invocado por el tercerista frente al utilizado por el ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago prioritario de uno de los créditos en pugna, debiendo representar, por tanto, el título del tercerista un crédito, vencido, líquido y exigible'.

Esta exigencia responde a los efectos de la tercería de mejor derecho, descritos en el art. 616.1 LEC : 'Interpuesta tercería de mejor derecho, la ejecución forzosa continuará hasta realizar los bienes embargados, depositándose lo que se recaude en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones para reintegrar al ejecutante en las costas de la ejecución y hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería'. Parece lógico que, si el efecto de la tercería de mejor derecho es que lo obtenido con la realización del bien o derecho embargado se destine a hacer pago al acreedor tercerista a quien se le reconoce la preferencia de su crédito, este sea cierto, liquido, vencido y exigible.

Tal y como está ideada en la Ley de Enjuiciamiento Civil la tercería de mejor derecho, parece que se refiere a la concurrencia de créditos privilegiados que no cuentan con garantía real preferente en el tiempo al embargo. En esos casos, tiene todo el sentido la exigencia de que el crédito del tercerista sea cierto, líquido, vencido y exigible.

Una garantía real constituida antes del embargo, en principio, no necesitaría acudir a la tercería de mejor derecho, pues el embargo se habría trabado sobre el bien o derecho gravado, razón por la cual, en todo caso, la realización del bien o del derecho previamente gravado debe respetar la garantía real. Se ejecuta el bien con su garantía, de tal forma que quien lo adquiere en la ejecución lo hace con la carga que supone la garantía, y el acreedor titular de esta garantía real la mantiene intacta. Esto puede cumplirse fácilmente cuando la garantía goza de inscripción registral.

No ocurre lo mismo cuando la garantía real, como es la prenda sobre derechos del presente caso, no está inscrita en el registro. En estos casos, como el embargo se trabó sin que quedara constancia de que los derechos estaban previamente pignorados, la realización de los derechos embargados puede vaciar la garantía real, que no podrá oponerse frente al adquirente en la ejecución. Por esta razón, para no vaciar la garantía real, debemos admitir que el acreedor pignoraticio pueda hacer valer la preferencia de cobro que le concede su garantía real frente a la entidad embargante mediante la tercería de mejor derecho.' Igualmente, la reciente STS de 13 de marzo de 2017 con ocasión del incidente concursal lista de acreedores, en relación a la calificación de créditos a favor precisamente de la AEAT garantizados con prenda sobre créditos futuros, resistencia al concurso vino a establecer: '..... 3.- Esta sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión objeto del recurso.

En la sentencia 186/2016, de 18 de marzo , declaramos que la solución a la cuestión de la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros debía encontrarse en los dos primeros incisos del art. 90.1.6º de la Ley Concursal y la mención genérica que esta hacía a la prenda de créditos. Conforme a estos incisos, 'son créditos con privilegio especial: [...] Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados'.

No es por tanto preciso acudir a una 'interpretación correctora' del último inciso del art. 90.1.6º, que fue añadido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , que no se refiere a la prenda de créditos futuros, pues basta con aplicar los dos primeros incisos del precepto.

4.- En esa sentencia, tras recordar lo que habíamos declarado en las sentencias 125/2008, de 22 de febrero , y 650/2013, de 6 de noviembre , invocadas por el recurrente, con relación a la cesión de créditos futuros, afirmamos: '[...] la admisión de la cesión de créditos futuros va pareja a la admisión de la pignoración de créditos futuros, sin perjuicio de la distinta relevancia concursal derivada de los diferentes efectos generados con la cesión de créditos y con la pignoración de créditos. Si se admite la validez de la cesión de créditos futuros y su relevancia dentro del concurso de acreedores, siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, bajo las mismas condiciones deberíamos reconocer el privilegio especial del art. 90.1.6º LC a la prenda de créditos futuros: siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente de los créditos futuros pignorados.

'Esta solución jurisprudencial que aflora bajo una normativa -anterior a la Ley 40/2015, de 1 de octubre- en la que se reconocía explícitamente el privilegio especial de la prenda de créditos, siempre que constare en documento con fecha fehaciente, sin que existiera mención expresa a la prenda de créditos futuros, viene a coincidir con la solución aportada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, al regular expresamente la prenda de créditos futuros en el art. 90.1.6º LC '.

5.- La consecuencia de lo expuesto es que los créditos de que era titular la AEAT frente al Deportivo de la Coruña que estaban garantizados con una prenda de créditos futuros no existentes en el momento de declararse el concurso, pero que derivaban de contratos concertados o de relaciones jurídicas existentes antes de la declaración del concurso, han de considerarse resistentes a este y otorgan a tales créditos la calificación de créditos con privilegio especial, aunque el crédito pignorado haya nacido tras la declaración de concurso.'.



CUARTO .- En el supuesto que nos ocupa, y a tenor de los hechos descritos con anterioridad, y en directa aplicación de la doctrina expresada por el Tribunal Supremo de un modo palmario en la sentencia mencionada, hemos de señalar la preferencia de la garantía real del acreedor pignoraticio, constatada la existencia del crédito garantizado con el derecho de prenda a favor del tercerista y con anterioridad a la diligencia de embargo de la AEAT , por lo que procede la estimación de la tercería de mejor derecho ejercitada en esta causa; al resultar aquellas las únicas exigencias determinadas por el art. 614 LEC .

Puesto que los expuestos razonamientos llevaron al Tribunal Supremo en la sentencia de constante referencia a 'admitir que el acreedor pignoraticio pueda hacer valer la preferencia de cobro que le concede su garantía real (...) mediante la tercería de mejor derecho', haciendo hincapié en que tal preferencia, junto a la propia existencia del crédito garantizado, son las únicas exigencias que se desprenden del tenor del artículo 614 LEC .

El propio artículo 77 de la Ley General Tributaria (antes, art. 71) condiciona la preferencia que, para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos, confiere a la Hacienda Pública a que los concurrentes no sean 'acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública'.

Conviene aclarar que a los fines analizados es irrelevante la circunstancia de que el derecho real de prenda que aquí nos ocupa -al igual que el propio embargo trabado sobre el discutido depósito bancario- no accediera a un registro público. Porque, no siendo inscribible por razón del objeto sobre el que recae, no depende de la inscripción su existencia, validez y eficacia ni cabe, por tanto, limitar por tal motivo la operatividad de la excepción al privilegio de que gozan los créditos tributarios que prevé el artículo 77 de la LGT .

En palabras de la STS de 30 de noviembre de 200 , que cita la de 14 de noviembre de 1992 , la razón de la posposición de los créditos tributarios frente a los garantizados por derecho real se encuentra en que aquéllos 'carecen de privilegio singular y no pueden ser equiparados a una hipoteca legal tácita', mientras que los segundos 'presentan un carácter singularmente privilegiado que se proyecta sobre los bienes pignorados, lo cual (...), conduce a la conclusión de que la concurrencia crediticia se debe solventar con arreglo a las normas generales', en definitiva, en favor del crédito garantizado con prenda ( art. 1922-2º del CC ) y atendiendo a la fecha de constitución de la garantía (v. SSTS de 14 de noviembre de 1995 , 3 de febrero de 2009 , 30 de noviembre de 2006 o 20 de junio de 2007 ).

Señalar finalmente, con base en la misma sentencia de 7 de octubre de 2016 , respecto de la preferencia del crédito tributario y la oportunidad procesal de resolver en un procedimiento de tercería la preferencia del derecho real de prenda, como esta resulta factible y como, en relación con la primera, la exigencia de liquidez y vencimiento del crédito del tercerista solo condiciona las consecuencias de la estimación de la preferencia del acreedor pignoraticio del modo que el propio Tribunal Supremo señala: así prosperando la tercería, lo obtenido por la realización de los derechos embargados, sobre los que el tercerista tiene un derecho de prenda, estaría pendiente de que el crédito garantizado pasara a ser cierto, líquido, vencido y exigible, para satisfacer entonces el crédito hasta el alcance de la garantía, y después el sobrante, en su caso, podría destinarse a satisfacer el crédito del titular del embargo; si bien, si durante la pendencia de la tercería el aval garantizado con la prenda de derechos vence y el crédito del acreedor pignoraticio se convierte en cierto, líquido y exigible, la estimación de la tercería da lugar a que, en las condiciones previstas en el art. 616.1 LEC , se pague este crédito con lo obtenido por la realización.

El recurso, en consecuencia, se estima.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.2 LEC , se imponen las costas procesales causadas en la instancia a la parte demandada, sin que proceda hacer expresa imposición, de las ocasionadas en la alzada al acogerse el recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Montero Reiter, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A contra la sentencia de 13 de febrero de 2018, dictada en los autos de Tercería de Mejor Derecho, seguidos ante el Juzgado de 1ª instancia nº 38 de Madrid , con el nº 133/2017, de los que el presente Rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente la misma y estimando la demanda presentada por CAIXABANK, S.A.

contra la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA. DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS, SUBDIRECCIÓN GENERAL DE RECAUDACIÓN, DE LA COMUNIDAD DE MADRID, declaramos la preferencia del derecho real de prenda que ostenta la tercerista CAIXABANK, S.A. sobre el crédito de la demandada, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancias, y sin imposición de las causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0043-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 43/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.