Sentencia CIVIL Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 614/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2016/0003559
Recurso de Apelación 614/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Arganda del Rey
Autos de Juicio Verbal (Efectividad) 492/2016
APELANTE: Dña. Mercedes y D. Ricardo
PROCURADOR Dña. BEATRIZ SALCEDO LOPEZ
APELADO: D. Romeo y Dña. Noemi
PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL CARRERA CEPEDANO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a diez de abril de dos mil diecinueve.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (Efectividad) 492/2016 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Arganda del Rey, en los que aparece como parte apelante
D. Ricardo y Dña. Mercedes representados en esta alzada por la Procuradora Dña. BEATRIZ SALCEDO
LOPEZ y defendidos por la Letrada Dña. MARÍA CASTELL BRAVO y como parte apelada e incomparecida
en esta alzada Dña. Noemi y D. Romeo ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/06/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 01/06/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente:'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª. BEATRIZ SALCEDO LOPEZ, en nombre y representación de D. Ricardo Y Dª Mercedes interpuesta contra D. Romeo Y Dª Noemi y en su mérito absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con condena a la parte actora al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Mercedes y D. Ricardo a los que se opuso la parte apelada D. Romeo y Dña. Noemi y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos de la resolución que ha sido apelada.


PRIMERO. Don Ricardo y doña Mercedes presentaron demanda contra don Romeo y doña Noemi ejercitando acción negatoria de servidumbre, solicitando que se declare que la finca situada en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Estremera está libre de toda carga y servidumbre de paso, debiendo los demandados estar y pasar por dicha declaración, retirando todo obstáculo, puerta y muro que hayan levantado y restituyen la propiedad a los actores, en base a los siguientes hechos que pasamos a exponer.

Los actores son propietarios desde el año 2003 de una finca urbana sita en el municipio de Estremera, CALLE000 NUM000 , que se describe de la forma siguiente, parcela de terreno que mide 110 m2 aproximadamente y linda por el norte con Jose Augusto ( hoy los demandados) sur CALLE000 , este Carlos María y Oeste Amadeo , finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Arganda del Rey.

Los demandados son propietarios de la finca colindante, inmatriculada en el año 2011, que se describe como casa en estado ruinoso y con los siguientes linderos, derecha entrando con el número NUM002 y NUM003 de la CALLE001 , NUM004 con el NUM005 CALLE001 y NUM006 CALLE002 , y fondo con el número NUM007 de la CALLE001 de Romeo y nº NUM000 de la CALLE000 .

La finca de los demandados tiene su salida por su parte delantera a la calle de su situación, CALLE001 nº NUM008 , sin que tenga salida por su parte trasera, que es la que linda con los actores, a la CALLE000 . Ahora bien como cuando mis representados adquieren la propiedad la misma era un solar, los demandados aprovecharon esta circunstancia para acceder por allí, es decir por la parte trasera, a su propiedad, incorporando incluso un cerramiento con una puerta.

Posteriormente, cuando procedieron a levantar una construcción toleraron el acceso del que venían utilizando los demandados dejándolo como un patio, si bien estos se iban tomando unos derechos que no tenían, confundiendo la tolerancia con un título jurídico que no ostentan, de tal suerte que recientemente han realizado una alteración en el cerramiento ampliando la extensión de las portadas sin pedir consentimiento al dueño y, por supuesto, sin facilitar al mismo la llave. Asimismo en el año 2014 pidieron la modificación del Catastro a fin de intentar que dicha porción de terreno, que tiene una extensión de 17 m2 aproximadamente, le fuera incorporada a los demandados, lo que consiguieron aunque posteriormente el Catastro, ante las justificadas quejas de los actores, rectificó su decisión.



SEGUNDO. Los demandados se opusieron a la pretensión de la actora en los siguientes términos.

No es correcta la descripción ni la fijación de los linderos de las fincas propiedad de las personas que se encuentran en litigio en este momento puesto que no se ajustan a la realidad física existente, ya que al delimitar la finca de los actores debería indicarse que por el oeste lindaba con los demandados don Romeo y doña Noemi con un paso que se lleva utilizando al menos desde el año 1930 y no con don Amadeo . El problema radica en que a la hora de describir los linderos no se recoge la realidad que históricamente mantiene la finca sino que el notario tomó los linderos que aparecían en el catastro. Si bien es cierto que en la actualidad en la planimetría del catastro no aparece la salida de la finca propiedad de los demandados a la CALLE000 jamás ha correspondido esa franja de terreno a los titulares de la finca que hoy es propiedad de los actores.

En todas y cada una de las fotografías aéreas y planimetría catastral anterior a la modificación errónea en catastro, el paso de la finca propiedad de los demandados a la CALLE000 es un realidad indiscutible.

La actora pretende apropiarse de un terreno que no es de su propiedad y así ha realizado peticiones tanto en el Ayuntamiento de Estremera, como en otros organismos, a fin de apropiarse de una superficie que nunca ha pertenecido a la finca que adquirió en el año 2003, debiendo indicar que desde tal fecha al año 2016 los actores, a pesar de levantar una construcción, no han reclamado el paso que ahora afirman que es de su propiedad. En concreto solicito y obtuvo del Ayuntamiento que se reconociera una ampliación de su parcela aportando un plano en el que se incluye dentro de la misma el terreno que sirve de paso a su finca, aunque la entidad local ha reconocido que ello no supone que se haga carga y acepte la superficie total que aparece en nuevo plano ni sus linderos.

Desde hace más de ochenta años existe un paso desde la CALLE000 para acceder a su finca, lo que se reconoce en el título de propiedad de su vecino don Amadeo que fija su lindero con una servidumbre de paso desde la CALLE000 .



TERCERO. La sentencia de instancia desestimo la demanda presentada al considerar que la ausencia de prueba sobre la titularidad del terreno sobre el que se asentaría la servidumbre de paso, esto es, el predio sirviente, impide la estimación de la demanda por ausencia de uno de los requisitos esenciales de la acción ejercitada.

Textualmente en la resolución apelada se indica, ' de lo expuesto se desprende que la acción ejercitada por la parte actora ha de ser desestimada por no acreditar el demandante que ostente derecho de propiedad alguno sobre la porción de terreno sobre la que recaería la servidumbre. Si bien es cierto que las inscripción registral de la finca presentada por la parte demandante contienen los linderos que constan en la demanda, esta realidad registral choca con el contenido del título presentado por la parte demandada mas como con la prueba testifical practicada en el acto de la vista '.

En la misma se analiza la declaración de cinco testigos de cuyo testimonio se deprende la falta de título de la parte actora para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, así 'Doña María Angeles ha puesto de manifiesto la existencia de una puerta pequeña por la que pasaba la familia del demandado para llegar a su finca, si bien, en la actualidad mantiene que no tiene uso. Por su parte don Amadeo ha manifestado ser propietarios de una finca que resulta colindante con un 'paso de servidumbre que da paso a la finca del demandado'. Mantiene que en su título de propiedad que data de noviembre de 1984 ya consta que linda con el paso, no con el actor, mediando entre las fincas de ambos el paso objeto de este procedimiento. Este testigo, propuesto por la parte actora, ha resultado tajante al afirmar la existencia de un paso al menos desde 1948, fecha de la que él tiene conocimiento. También ha manifestado que anteriormente existía una puerta pequeña que daba acceso a la finca del demandado, al final del paso, pero que, cuando por parte del Ayuntamiento se procedió a la alineación de la calle, se autorizó a todos los propietarios a poner puertas junto a la calle, siendo entonces cuando los demandados sustituyeron la puerta péquela al final dl paso por una puerta más grande al inicio del mismo. Este testigo ha declarado que desconoce quien es el propietario del terreno sobre el que se enclava el paso, si bien, el límite de su finca no es la finca del demandante sino un paso de servidumbre según la escritura.

Determinante resulta a declaración de don Torcuato , testigo propuesto por la parte demandada. Este testigo es yerno del anterior propietario de la finca de los actores, de la persona que les transmitió la finca.

Durante la declaración ha sido terminante en manifestar que el paso nunca ha sido propiedad de su suegro y que por tanto esa porción de terreno no se transmitió a los actores, manteniendo que pudo ver las escrituras de su suegro y que ese paso no le pertenecía. Por último ha manifestado que el paso existe desde siempre, modificándose únicamente la puerta cuando el Ayuntamiento modifico la alineación de la calle.

Por último ha depuesto como testigo don Virgilio , quien ha manifestado ser pariente lejano del actor y concejal de urbanismo del Ayuntamiento el tiempo de la modificación de la calle. Este testigo mantiene que en el lugar del paso ha existido siempre una puerta, si bien al fondo del mismo, autorizándose a todos los propietarios a bajar sus puertas hasta la nueva calle una vez que tuvo lugar la alineación. También ha declarado que desconoce quién es el propietario del paso, si bien este ha existido siempre, siendo el lugar por el que la familia de los demandados accedía a su finca'.



CUARTO. Contra la anterior resolución se ha presentado recurso de apelación del que extractamos los siguientes párrafos que son esenciales para conocer los motivos en los que fundamenta su recurso.

En definitiva los testigos depuestos a petición de la parte demandada, tenían como finalidad 'opinar' sobre si la porción de terreno que es objeto de procedimiento puede ser o no propiedad de la parte apelante, derecho de defensa legítimo toda vez que son testigos de parte apelada que han acudido al juicio en ayuda de la posición de los demandados, pero con todos los respetos, la juzgadora no fundamenta con las normas civiles aplicables al caso(teoría del título y modo de nuestro ordenamiento civil) que razones le han llevado a determinar que la propiedad, más allá de las opiniones testificales, es dudosa. No se justifica el razonamiento jurídico que ha llevado a dicha juzgadora a esa conclusión, pareciendo por ello que son los testigos los que han hecho dudar sobre la titularidad dominical de la parte actora. No ha considerado la juzgadora preciso analizar la copiosa documentación que obra en las actuaciones, tales como inscripciones registrales de ambas partes procesales, información de catastro histórico aportado en el acto del plenario, certificado catastral actual, incluido certificado de linderos o fotografías aéreas tomadas por paisajes españoles de más de treinta décadas(sic) para apreciar la identificación de la propiedad.

El objeto del presente procedimiento no es la delimitación de la finca de la actora, ni tampoco la determinación de su cabida, sino que el objeto del presente procedimiento lo constituye la acción negatoria de servidumbre de paso, por lo que el cometido jurisprudencialmente exigido de dejar perfecta y cumplida acreditación de la identificación de la propiedad, quedará realizado desde el momento en que se aporte título legítimo de dominio de la finca con plena identificación de la misma, es decir en el que conste la perfecta determinación de los lindes de la finca. Como señala la STS de 15 de enero de 2001 , es constante y pacífica jurisprudencia del TS al interpretar el artículo 348 del CC que, la mayor o menor cabida de un inmueble, no empece a su identidad, ya que tal medida es un dato secundario si hay una perfecta identificación de la finca y sus linderos como es el caso.

En este caso la actora aporta certificación del Registro de la Propiedad y certificación de linderos del catastro en la que constan los límites de ambas propiedades objeto de litigio, sin que exista reclamación de la propiedad por el demandado. Por lo que queda acreditada la propiedad de la actora del terreno respecto del cual se ejercita la acción negatoria de servidumbre, no por lo que opine un testigo, sino por la copiosa y no impugnada documentación aportada de la que en sentencia se ha omitido cualquier comprobación.

Nunca podría prosperar la existencia de un derecho de servidumbre, ya que la misma, al ser discontinúa, pues así ha calificado el Tribunal Supremo a las servidumbre de paso, nunca podría adquirirse por prescripción adquisitiva sino por título (ver artículos 537 a 539 del Código Civil ) del que no se ha hecho la mínima referencia.



QUINTO. La parte actora-apelante pretende que, dejando de lado la extensión superficial que consta en el título inscrito en el Registro de la Propiedad, quede delimitada la superficie y ubicación de su finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Estremera en función de los linderos que se recogen en los títulos de propiedad y de la información que se deriva de los planos de parcelación del Ayuntamiento y de los datos existentes en el catastro. En definitiva, a pesar que el título de propiedad fija la superficie de su finca en 110 metros cuadrados, considera que la misma debe aumentarse en 17 metros cuadrados que es el espacio sobre que ejercita la acción negatoria de servidumbre, ya que su propiedad linda por el oeste con la finca propiedad de don Amadeo con lo cual le pertenecería la franja de terreno que utilizan los demandados desde la CALLE000 como paso para acceder a su propiedad.

Ahora bien sabemos que el título que accedió al Registro de la Propiedad y sobre el que se ha sustentado su derecho es del año 1991 y en el mismo la superficie no coincide con la que pretende mantener la parte actora ya que simplemente le concede una superficie de 110 metros cuadrados, sin que podamos aceptar, sin reserva alguna, la certeza de los linderos que constan en el título, pues al margen del lindero oeste que está sujeto a discusión, por el este se indica que linda con la propiedad de don Carlos María y resulta evidente que no linda con tal propiedad sino con el CALLE001 como puede analizarse en todos los documentos gráficos que han aportado por las dos partes en litigio al procedimiento. Por tanto sustentar el título de propiedad que se defiende exclusivamente sobre la descripción de los linderos parece que no puede tener el exito asegurado que defiende los demandantes. Además si vemos el título de propiedad de la finca don Amadeo del año 1978 que supuestamente debería lindar con la propiedad de los actores, veremos que no es así sino que en el mismo se indica que linda con una servidumbre de paso, en definitiva con la porción de terreno que los demandados vienen usando para acceder desde la CALLE000 a su propiedad.

Aprovechando los cambios derivados de la alineación oficial de la CALLE000 se presento por los actores al Ayuntamiento de Estremera un plano acotado con rectificación de lindes con el que se aumentaría la superficie de la propiedad de la actora hasta los 127 metros cuadrados. Ahora bien tal hecho no puede ser significativo ya que el Ayuntamiento ha emitido un informe técnico de la situación urbanística de la parcela donde se indica que ' se observa que se ha levantado plano con medidas de la poligonal que engloba la superficie final que estima el titular en 126,70 m2( se trata de un plano facilitado por el titular).Por todo ello se acepta la parcela señalada en el plano, advirtiendo que el Ayuntamiento no se ha cargo de la superficies final de la misma, puesto que ello dependerá del ajuste o acuerdo con las parcelas colindantes y a la alineación oficial de la calle' .

Por su parte en el catastro se ha abierto una polémica entre las partes, que se ha zanjado por la Gerencia Regional del Catastro exponiendo, tras indicar que es incuestionable la existencia de un paso entre la CALLE000 NUM000 y la CALLE001 NUM007 , que ' para evitar amparar situaciones no reales o que puedan perjudicar los intereses de las partes interesadas en dicho paso o de terceros es preciso que sea la justicia ordinaria quien decida la titularidad de dicho paso '.

También han defendido los actores que el contenido del catastro en años anteriores y las antiguas fotografías del lugar apoyan su postura, pero no lo podemos admitir pues no se han aportado datos que acrediten la situación catastral de la finca en años anteriores al acceso de la finca de los demandantes al Registro de la Propiedad y de las fotografías aportadas no podamos sacar conclusiones definitivas a favor de una u otra parte al no apreciarse con claridad la ubicación de la finca de los demandados y del paso hacía la misma.



SEXTO. Al margen de las anteriores consideraciones que hemos hecho sobre la prueba presentada por los actores en defensa de su pretensión, contamos con otros elementos que apoyarían la posición de los demandados. El primer elemento con el que contamos es con la escritura privada de venta de la finca de los demandados, en concreto la compra efectuada en el año 1930 por una antepasado de la hoy copropietaria en el que se indica que la finca de los codemandados linda por su espalda con la CALLE000 , lo que supondría que la propiedad de la porción de terreno que sirve de paso sería de los demandados. Aunque el documento aportado no resulta legible en este extremo concreto, no se ha cuestionado por la parte actora, quizás debido a que cuente con una copia legible que contenga tales linderos.

Además también deben valorarse el hecho de que cuando los demandantes, tras adquirir la propiedad, construyeron la casa en el solar sito en el nº NUM000 de la CALLE000 no alegaron nada sobre la propiedad del terreno que hoy es objeto de litigio y las terminantes manifestaciones de los testigos, tal como fueron recogidas y analizadas en la sentencia de primera instancia, que nos aseguran que el paso a la finca de los demandados existía desde que ellos tienen conocimiento, nos debe llevar a desestimar el recurso de apelación ya que no existe prueba suficiente que nos permita afirmar que el terreno discutido sea propiedad de la parte demandante, paso previo a poder admitir la acción negatoria de servidumbre ejercitada.

SEPTIMO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ricardo y doña Mercedes , que viene representados ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Beatriz Salcedo López, contra la sentencia dictada el día 1 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del rey en el procedimiento de juicio verbal nº 492/2016 , debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00- 0614-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 6 de junio de 2019.