Sentencia CIVIL Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8323/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 8323.17
Nº. Procedimiento: 2415/14
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla
______________________________________________________________
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 27 de febrero de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 2415/14,
procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por D. Hilario y Dª. Rosana ,
representados por la Procuradora Dª. María de los Ángeles Rotllán Casal, contra la entidad Caja Rural del Sur
S.C.C., representada por la Procuradora Dª. Inés Venegas Carrasco; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 13 de Diciembre de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Hilario y de Dª.

Rosana , contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.: 1.- Declaro la nulidad por falta de transparencia de la cláusula del OTORGAN

SEXTO, in fine, LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS de la escritura de ampliación y novación de préstamo de fecha 29 de junio de 2007, concedido por la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. a los actores, otorgada por el Notario D. José Ignacio de Rioja Pérez, al nº de protocolo 1.284, cuyo tenor literal es el siguiente: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, inferior al 4,50 POR CIENTO, nominal anual, sin establecer limitaciones al alza.' La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2.013, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, desde el día 9 de mayo de 2.013, más los intereses legales devengados desde el día 26/02/13. Las cantidades serán calculadas en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución.

2.- Declaro la subsistencia del resto de los contratos.

3.- En cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la citada entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula Sexta, apartado 'Límites a la variación del Tipo de Interés', contenida en la escritura de 29 de junio de 2007 (Nº de Protocolo 1284 del Notario D. José Ignacio de Rioja Pérez) de ampliación y Novación de préstamo hipotecario en el que se habían subrogado los demandantes mediante la escritura otorgada el mismo día 29 de junio de 2007 (Nº de Protocolo 1283 del Notario D. José Ignacio de Rioja Pérez). Dicha cláusula es la relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la sentencia condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades satisfechas en exceso por los actores por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , más los intereses legales devengados desde el 26 de febrero de 2013.

Funda la entidad apelante su recurso, en primer lugar, en la incorrecta interpretación del control de transparencia establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y en el cumplimiento de los requisitos de transparencia por parte de la entidad de crédito. Alega que informó a los clientes, que éstos solicitaron la ampliación del préstamo y del plazo de amortización, y que en le documento de 'solicitud de novación/ampliación préstamo hipotecario' constaba el establecimiento de un tipo mínimo. Manifiesta la apelante que la sentencia recurrida no entra a valorar las concretas circunstancias que concurren en el caso que acreditan que la parte actora tuvo la oportunidad real de comprender que la cláusula suelo formaba parte del objeto principal del contrato, y que podría afectar a sus obligaciones de pago. En segundo lugar la apelante considera improcedente la condena al pago de intereses de las cantidades que deba devolver al actor por el exceso abonado como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, alegando que la cantidad objeto de la condena es ilíquida.

Los demandantes en el trámite de oposición a la apelación también impugnan la sentencia, alegando un único motivo relativo a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, para pedir la aplicación de la doctrina emanada de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 sobre la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la citada cláusula, solicitando que se condene a la entidad demandada a abonarles la totalidad de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la mencionada cláusula declarada nula, sin la limitación que fijaba la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- Hemos de comenzar el examen de los recursos por la resolución de las cuestiones que plantea en la apelación la parte demandada.

Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso los demandantes se subrogaron en un préstamo hipotecario concedido a la promotora 'Promociones Urbanísticas Quesada S.L.' que les vendía una vivienda. El préstamo fue concedido por CAJA RURAL DEL SUR mediante escritura pública de 19 de abril de 2005. En la escritura de compraventa y subrogación otorgada el día 29 de junio de 2007 (Nº de protocolo 1283), no se hacía referencia a las condiciones financieras del préstamo en el que se subrogaban los compradores, limitándose a señalar que las partes se remiten a la escritura de préstamo hipotecario, la cual declaran conocer en su integridad.

El mismo día 29 de junio de 2007 los demandantes y la indicada entidad prestamista firman otra escritura de ampliación y novación del préstamo (Nº de protocolo 1284), en la convinieron la novación, ampliando el capital en 6.400 € (hasta un total de 106.025 €), el plazo de amortización, y modificaron el tipo de interés introduciendo una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés que establecía que 'el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser en ningún caso, inferior al 4'50 por ciento nominal anual'.

El contenido de la estipulación Sexta, apartado 'límites a la variación del tipo de interés' de la escritura de 29 de junio de 2007 es claro y fácilmente comprensible. Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad.

Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, en la contratación de la ampliación y novación del préstamo hipotecario era de obligatoria observancia por la entidad de crédito el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, por cuanto es de aplicación a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria que recaigan sobre una vivienda y el prestatario sea persona física. Es evidente que la novación de un préstamo anteriormente concedido es una actividad relacionada con la concesión de préstamos. En cualquier caso resulta exigible a la entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales., Pues bien, en el presente caso, se ignora si el préstamo en el que se subrogaron los demandantes contenía una cláusula suelo ya que en la escritura de compraventa y subrogación no se transcribieron sus condiciones. El mismo día y acto seguido se otorgó la escritura de novación. Por lo que respecta a las condiciones de esta novación la información facilitada por la entidad de crédito resulta notoriamente insuficiente para estimar que el prestatario percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. La entidad de crédito no acredita que presentase al prestatario un folleto informativo, ni que el efectuase la oferta vinculante en los términos del artículo 5 de la OM de 5 de mayo de 1994. El documento 'solicitud de novación/ampliación préstamo hipotecario', no suple la carencia de los dos documentos indicados, fundamentalmente de la oferta vinculante.

En el momento de otorgarse la escritura de ampliación y novación, el Notario autorizante no hizo advertencia expresa alguna a los prestatarios de la existencia de límites a la variación del tipo de interés en la novación del préstamo, tal y como dispone el articulo 7.3 de la OM de 5 de mayo de 1994. En la escritura se dice que fue leída por los comparecientes, que la aprobaron, ratificaron y firmaron. Esta cláusula, meramente formal y de estilo, es notoriamente insuficiente para considerar que el prestatario quedó debida y suficientemente informado del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos de los contratos como la que es objeto de la presente controversia. Cláusula que quedó dispersa en el contenido obligacional del contrato, sin que ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se pusiese expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica.

Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos particulares sobre los que se hace advertencia a los prestatarios y que quede constancia, por la lectura de los mismos efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria, de que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada cláusula.

Constatado lo anterior, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica.

La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, desestimando la apelación formulada por la parte demandada, y confirmando en este particular la sentencia recurrida.



CUARTO. - El otro motivo de la apelación de la entidad demandada se funda en la improcedencia de la condena al pago de los intereses legales de las cantidades que deba devolver a los actores por el exceso abonado como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, alegando que la cantidad objeto de la condena es ilíquida.

Sobre este particular hay que acudir al artículo 1303 del Código Civil que determina los efectos de la declaración de nulidad y dice que los contratantes habrán de restituirse el precio con sus intereses.

En la interpretación de los efectos de restitución derivada de la nulidad de una obligación contractual y, en concreto, del momento a partir del cual se deben fijar los intereses del precio, debemos acudir a lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 : 'La doctrina correcta sobre el momento en que se deben los intereses de un pago que debe restituirse como consecuencia de la nulidad, cuestión jurídica que constituye el objeto del presente recurso de casación, quedó fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre (en un supuesto de nulidad de compraventa como consecuencia de error por la creencia de que la finca de secano objeto del contrato podía transformarse en regadío): 'En el motivo sexto se acusa a la sentencia recurrida de haber infringido el inciso final del artículo 1303 del Código Civil para lo que se aduce, en esencia, que los tres millones trescientas ochenta y tres mil trescientas treinta y tres (3.383.333) pesetas, como parte del precio, no lo pagaron los compradores hasta el 11 de enero de 1990, por lo que no se considera procedente, dice el recurrente, que se le condene también, como hace la sentencia recurrida, a restituir a los compradores el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de celebración del contrato (8 de noviembre de 1988), en cuya fecha los compradores solamente pagaron, como parte del precio, treinta millones (30.000.000) de pesetas.

'El expresado motivo ha de ser estimado, ya que el interés legal de la segunda cantidad pagada por los compradores (3.383.333 pesetas) solamente ha de abonarlo el vendedor, aquí recurrente, desde la fecha en que, efectivamente, aquéllos hicieron dicho pago (11 de enero de 1990) y no desde la de celebración del contrato, como resuelve la sentencia recurrida, pues en ese caso se produciría un enriquecimiento injusto en favor de los compradores'.

Este criterio es reiterado, en un supuesto en el que se analizan los efectos jurídicos de una declaración de nulidad contractual, por la sentencia 81/2003, de 11 de febrero , en la que se afirma que: '(e)l vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 )'.

El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.' Por consiguiente, en el presente caso, las cantidades que la demandada haya de reintegrar a los prestatarios han de devengar intereses en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil . Si bien el día inicial del devengo de tales intereses en este concreto caso será el 26 de febrero de 2013, no siendo posible modificar la sentencia recurrida para su abono desde la fecha en que los prestatarios fueron satisfaciendo las cuotas del préstamo porque ello vulneraría la prohibición de la reformatio in peius , contenida en el artículo 465.5 LEC , que establece que la resolución dictada en apelación no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado. La parte demandante no ha impugnado la sentencia en este particular.

En consecuencia ha de rechazarse este motivo de la apelación, confirmándose también en este punto la sentencia.



QUINTO .- Seguidamente abordaremos la impugnación de la sentencia promovida por los demandantes. Se funda en un único motivo relativo a la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Sobre la cuestión de la retroactividad, con la consiguiente devolución de la totalidad de las cantidades cobradas en exceso en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, se pronunció el Tribunal Supremo en las sentencias nº 241/2013, de 9 de mayo , y 139/2015 de 25 de marzo , texto el de esta última difundido el día 16 de abril de 2.015.

La primera de las sentencias citadas parte de la consagración de un principio que sí está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que 'la ineficacia de los contratos - o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-.

Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

'Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.



SEXTO .- Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y, fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, el Alto Tribunal estudia a continuación la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado y con referencia específica a la denominada cláusula suelo. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

La peculiaridad de esta sentencia es que se dicta con ocasión de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos. Ello implica que en la demanda inicial no se contenía ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados cuyo número era por otra parte indeterminado, por lo que evidentemente, en estas circunstancias, una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica y al orden público económico en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las clausulas controvertidas'.

SÉPTIMO .- Tal doctrina fue aclarada por la sentencia de 25 de marzo de 2.015 , dictada también por el Pleno, que en su parte dispositiva fija como doctrina la siguiente: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2.014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Conforme a dicha sentencia las razones que se exponen en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 para establecer la irretroactividad de la nulidad que declara de las cláusulas suelo, entre ellas la afección del orden público económico y la existencia de buena fe a la hora de incluir esas cláusulas en los contratos, no concurren sólo en el supuesto contemplado en dicha Resolución del TS, una acción de cesación en que no estaban identificados los prestatarios afectados y en la que no se había pedido por ninguna parte la restitución de cantidad alguna, ni era posible determinar esas cantidades, sino que también son extensibles a las acciones individuales directamente dirigidas a obtener la nulidad de una concreta cláusula suelo y en las que se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas con base a la misma, por cuanto que no cabe tener en cuenta únicamente el proceso en que se pide el reintegro, en el que las cantidades pueden no ser importantes, sino el hecho de que se han promovido miles de procedimientos cuya suma es la que puede afectar al orden público económico.

Esta Sala hasta dicha Sentencia de 25 de marzo de 2015 del TS había venido manteniendo la tesis de que la retroactividad sin límite era una consecuencia necesaria de la nulidad de cualquier cláusula abusiva, y que no cabía apreciar una afectación del orden público económico por la eventual existencia de otros procedimientos, a la vista de lo incierto de sus resultados de cada uno de ellos, en sintonía por otra parte con el voto particular emitido por dos Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a la tesis mayoritaria de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . Sin embargo, a la vista la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, y dado que conforme al artículo 1.6 del Código Civil la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, desde el momento en que se dio a conocer el texto íntegro de la Sentencia estimó que debía cambiar el criterio mantenido hasta ese momento y ajustarse al sostenido por la citada doctrina jurisprudencial.

Posteriormente la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , ha declarado contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pudiendo señalarse como principales argumentos los contenidos en los apartados 73, 74 y 75. Así se establece en los mismos 'que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

A tenor de esta doctrina del TJUE la impugnación de la sentencia promovida por la parte demandante ha de ser estimada, debiendo revocarse parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de suprimir la limitación temporal de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, y debiendo ser condenada la entidad demandada a reintegrar a la parte actora todo lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula sin limitación en el tiempo.

OCTAVO .- En cuanto a las costas originadas por el recurso de apelación promovido por la parte demandada, se impondrán a la citada entidad apelante al desestimarse el mismo ( arts. 398.1 y 394 LEC ).

La estimación de la impugnación deducida por los demandantes comporta que no haya lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en la alzada por dicha impugnación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Inés Venegas Carrasco en nombre y representación de los demandantes CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., y estimando la impugnación de la sentencia formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Mª de los Ángeles Rotllan Casal en nombre y representación de los demandantes D. Hilario y Dª Rosana , contra la Sentencia dictada el día 13 de diciembre de 2016, por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 2415/14, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución , exclusivamente en el particular relativo a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario firmada por las partes el día 29 de junio de 2007 (Nº de Protocolo 1284 del Notario D. José Ignacio de Rioja Pérez) y, en consecuencia, condenamos a la entidad demandada CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. a recalcular los intereses remuneratorios del préstamo hipotecario y a reintegrar a la parte demandante todo lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula sin limitación en el tiempo.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

Imponemos a la entidad demandada las costas originadas en esta alzada por su recurso de apelación.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por la impugnación de la sentencia deducida por la parte demandante.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA. - En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-