Sentencia CIVIL Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 661/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4315542120178074529
Recurso de apelación 661/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 341/2017
Parte recurrente/Solicitante: María Teresa
Procurador/a: JESUS ESCOLANO CLADELLES
Abogado/a: José Joaquin Curto Comi
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 165/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 16 de mayo de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el
procurador D.Jesús Escolano Cladelles en representación de Dª. María Teresa y defendida por el letrado
D.José Joaquín Curto Comí, en el Rollo nº 661/18, derivado del procedimiento de divorcio núm.341/17
seguidos ante el juzgado de primera instancia nº2 de DIRECCION000

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimo sustancialmente la demanda de divorcio contenciosa formulada por Dª María Teresa contra D. Miguel Ángel , decretando la disolución de su matrimonio, celebrado en DIRECCION000 en fecha 08.09.1990, con todos los efectos legales inherentes. Se fijan las siguientes medidas personales y patrimoniales: 1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Blanca y Alfonso a la madre de los menores, la Sra. María Teresa , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad. 2) -Se acuerda la concesión de un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas de la mañana hasta el domingo que los deberá devolver a las 20,00 horas al domicilio familiar (se incluye pernocta). El padre podrá tener en su compañía a los hijos menores en los periodos vacacionales y fechas que convenga con la madre de forma flexible siguiendo un régimen de total libertad para las estancias y visitas de sus hijos menores, si bien, para el caso de que existan discrepancias y no se llegase a un acuerdo se fija un régimen subsidiario: Respecto de los periodos vacacionales se repartirán del siguiente modo: -El padre podrá tener en su compañía a los hijos menores en los periodos vacacionales de verano: desde el inicio de las vacaciones de verano hasta el 30 de junio. Dicho periodo se partirá en dos fracciones (partidas a 26 de junio a las 21 horas) corresponde la primera mitad al progenitor que tiene asignada la primera quincena de julio y viceversa. Los dos meses (julio y agosto), corresponde una estancia de un mes a cada uno pero se fracciona en 4 quincenas (del día 1 a las 9 de la mañana al 15 a las 21 horas, y de dicho día y hora hasta el 31 a las 21 horas) salvo pacto consensuado en contra el padre permanecerá con los hijos las primeras quincenas de mes en los años pares y las segundas en los impares. Respecto de los primeros días de septiembre hasta el reinicio del curso escolar, se repartirá por iguales mitades de forma quien le corresponda la segunda de agosto, tenga segunda mitad de los días de septiembre. -Vacaciones escolares de navidad: se dividirán en dos mitades; la primera desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas; la segunda desde el 31 de diciembre a las 20'00 horas hasta la reanudación del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con los hijos una de estas mitades, alternando cada año, correspondiéndole al padre la primera y a la madre la segunda en los años impares. Además para la Navidad el progenitor que no los tenga la primera mitad disfrutará de los hijos el día 26 de diciembre de las 10 de la mañana a las 21 horas de la tarde y al revés el que no los tenga la segunda mitad los tendrá consigo el día 5 de enero en igual horario. Vacaciones de Semana Santa: también se repartirán la estancia de los hijos por mitades delimitadas desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo a las 2 del mediodía; corresponde al padre la primera mitad en años pares y la segunda en años impares. Puentes y fiestas escolares. Los días festivos inmediatos anteriores o posteriores a un fin de semana o que sean 'puente escolar' corresponderán al progenitor en cuya compañía corresponda estar los hijos aquél fin de semana. Las fiestas escolares que no se correspondan con un 'puente escolar' se distribuirán alternativamente empezando la madre los años pares y el padre en los impares. Durante los periodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de estancia de fines de semana alternos. En los cambios de periodo se recogerá a los hijos menores en el domicilio materno y se entregará a los hijos menores en el domicilio materno. A los efectos de cumplir puntualmente el horario de recogida de los menores, tanto en el domicilio materno como en el colegio ambos progenitores podrán establecer para evitar perjuicios de orden laboral, que puedan ser recogidos y reintegrados por los respectivos Abuelos, (tios..). - Se establece a cargo de D. Miguel Ángel como pensión de alimentos favor de cada uno de sus hijos la cantidad de 200 euros mensuales (400 euros en total), actualizándose anualmente en función del índice de precios al consumo, con la obligación de hacerlo efectivo por meses anticipados en la cuenta bancaria que la actora designe dentro de los cinco primeros días de cada mes. 4) Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios y extraescolares de los hijos comunes. Los gastos extraordinarios deben ser entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc, no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor -del gasto y su cuantificación-, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso...'. De este modo sólo los gasto son necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre), que no son extraordinarios, requieren ese acuerdo o consenso entre los progenitores, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplico por decisión judicial en el cauce procedimental previsto para dirimir las discordias en el ejercicio común de la patria potestad, y deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres en caso de que no se pacte otro porcentaje. Los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión. 5) Se atribuye el uso de la que ha venido siendo vivienda familiar, sita en la CALLE000 num. NUM000 , piso NUM001 de DIRECCION000 , así como el ajuar doméstico, a la madre a quien corresponde la guarda de los hijos comunes. 6) Se declara extinguido el régimen económico matrimonial se atribuye la propiedad del vehículo de marca Volkswagen, modelo Jeta, matrícula .... PVG que figura inscrito en el registro de Vehículos a nombre de ambos consortes a Don Miguel Ángel . Se atribuye a ambos progenitores por mitad los saldos bancarios de las cuentas corrientes y depósitos bancarios que ostenten en común. 7) No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria o indemnizatoria'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. María Teresa , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación.



TERCERO.- No estando personada la parte apelada apelada se remitieron los autos, con emplazamiento de la parte apelante.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Dª. María Teresa presentó demanda de divorcio contencioso, tras el archivo del proceso de divorcio de mutuo acuerdo , seguido con el nº18/17 ante el juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000 .

Este proceso fue archivado por decreto de fecha 1 de junio de 2017, ante la incomparecencia del demandado al acto de la ratificación. Pretende la demandante, en la demanda de divorcio que se adopten las mismas medidas que las reflejas en el convenio regulador no ratificado judicialmente.

2. El demandado fue declarado en rebeldía.

3. La sentencia de instancia tras decretar el divorcio de los cónyuges, atribuyó a la demandada la guarda de los hijos menores, y fijó el mismo régimen de visitas que el propuesto en el convenio regulador.

Estableció una pensión de alimentos para cada hijo de 200 euros mensuales, y la contribución por mitad de los progenitores a los gastos extraordinarios, declarando que los gastos escolares son ordinarios y estaban incluidos en la pensión. Atribuyó la propiedad del vehículo al demandado, y a ambas partes por mitad, los saldos bancarios de las cuentas corrientes y depósitos bancarios que ostentaran en común.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

Se alza el recurrente contra los pronunciamientos de la sentencia relativos a la cuantía de la pensión de alimentos, sobre los gastos extraordinarios, liquidación del régimen económico matrimonial, atribución de saldos, y la no imposición de costas.

La resolución de los diversos motivos del recurso exige que analicemos en primer lugar la eficacia del convenio regulador no ratificado judicialmente, pues relacionadas con aquella, deberán examinarse las medidas de contenido patrimonial, que la sentencia no acoge, y constituyen objeto del recurso.

Una de las partes de dicho convenio, el dedicado a la liquidación del régimen económico matrimonial y a la prestación compensatoria y/o indemnizatoria, como ya apuntaba la sentencia del TS de STS 22 abril 1997 , 'de carácter patrimonial, tiene plena validez y eficacia. Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas de 25 de junio de 1987 y de 26 de enero de 1993 . Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1281 del Código Civil .' La reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 615/2018 de 7 Nov.

2018 , establece al respecto ,' la sentencia 325/1997, de 22 de abril , que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 CC , que no ha obtenido la aprobación judicial.

En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica.

Por tanto, precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico.

Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

5.- Descendiendo al supuesto enjuiciado, y en aplicación de la anterior doctrina, el convenio regulador de fecha 6 de octubre de 2015, al no haber sido ratificado por el Sr. Isidoro , carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva.

Pero ello no empece a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido.

De forma, que si con esta última calificación se aporta el convenio al proceso contencioso, seguido al frustrado de mutuo acuerdo, no podrá recibir el mismo tratamiento vinculante que en éste, en el que sólo el tribunal puede formular reparos si, ante la gravedad de lo acordado en contra de un cónyuge, entrevé un vicio del consentimiento ( art. 777 LEC en relación con el art. 90 CC ), pero tampoco podrá, como afirma la sentencia recurrida, ser tratado como un simple elemento de negociación.

Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC .

Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.' (,,,) De ahí, que si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas.

Así, en un supuesto de alimentos pactados entre cónyuges ( sentencia 758/2011, de 4 de noviembre ) o de un acto propio de aceptación en el convenio no ratificado de la existencia de desequilibrio ( sentencia AP Barcelona, sección 12.ª, de 16 de diciembre de 2002, rec. 690/2002 ) ' Examinado el convenio suscrito por los cónyuges, firmado por ambos y no habiéndose alegado ni acreditado que el mismo adolezca de los requisitos precisos para su validez, ni que adolezca de vicio alguno del consentimiento, y no habiéndose probado que se haya producido alteración alguna de las circunstancias entonces concurrentes, procede, estimar este motivo del recurso y revocar la sentencia recurrida, que apartándose de las disposiciones patrimoniales convenidas por las partes, realizó una distinta atribución de los bienes, negando el desequilibrio económico que en el negocio se reconoce en la apelante, para justifica como prestación compensatoria, la cesión de la totalidad de los saldos de las cuentas y depósitos bancarios.

Pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

La discrepancia del apelante surge, porque la cuantía de los alimentos se fijó en el convenio en 250 euros mensuales, y la sentencia fija un importe de 200 euros, y no se atiene al reparto que de los gastos se hicieron en el convenio en el que se pactó que: 'Los gastos de los hijos serán satisfechos por mitad entre ambos cónyuges. Se entiende por gastos a sufragar por mitad los sanitarios no previstos por la Seguridad Social, libros, material escolar, y gastos extraescolares, excursiones, repasos y el resto previa su aprobación/ consentimiento mutuo de ambos. Además, serán de cuenta y cargo por igual mitad de ambos progenitores los gastos extraordinarios.' La STS nº 569, de 15 de octubre de 2018 (recurso 3942/2017 ), en relación con un convenio regulador, no aprobado judicialmente, sobre alimentos de un hijo menor, señala que ' Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC , esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores'. Dice también dicha sentencia 'Finalmente, cabe traer a colación de lo que venimos manteniendo, el art. 235.5.3 del Código Civil de Cataluña , que hace depender la eficacia de los pactos fuera de convenio regulador y relacionados con los hijos menores del interés de éstos. Dispone que: 'Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de éstos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda su cumplimiento'.

Es el caso de autos en el que la sentencia recurrida no aprecia que la medida alimenticia acordada por los cónyuges a favor del hijo menor, y cuyo cumplimiento se exige, sea contraria a su interés.

Procede, pues desestimar este primer motivo del recurso y con él, el segundo por idéntico razonamiento.

La sentencia recurrida ha interpretado el pacto sobre gastos extraordinarios, y lo motiva, de forma lógica y no arbitraria; por lo que, en sintonía con el Ministerio Fiscal, se ha de estar a lo convenido y no al examen de los requisitos jurisprudenciales respecto a tales gastos. ' El motivo por tanto, se estima en su integridad.

No advertimos razón para dejar sin efecto lo que los litigantes pactaron en cuanto al importe de la pensión alimenticia, y a la distribución de los gastos, pues los acuerdos a los que llegaron los progenitores resultan adecuados y atemperados a las necesidades de los menores, y no resultan desproporcionados a las circunstancias concurrentes, sin olvidar además, que la manifestación de voluntad del progenitor de que la cuantía de la pensión se fijara en la cuantía de 250 euros, y en la asunción del abono por mitad de determinados gastos, que de ordinario, suelen considerarse incluidos en la pensión alimenticia, constituye un claro indicio no solo sobre su capacidad económica al tiempo de la firma; no desvirtuada en este proceso por ningún medio probatorio, sino de que aquel importe, y reparto de gastos, se mostraba ajustado a los ingresos de las partes, y a los gastos de los menores, que en la misma sentencia se cuantifican, en unos 900 euros mensuales la progenitora, y 1400 -1500 euros mensuales el progenitor, y como gastos de colegio de los menores, 82 euros mensuales, en el caso del hijo menor, y 302 euros, en el caso de la hija de 17 años, y el gasto anual de 500 euros, por los estudios en el conservatorio.

Costas de la instancia.

Por último, señala el recurrente, que el hecho de haber tenido que soportar dos procesos, por la mala fe del demandado, comporta que debiera ser condenado en costas.

El motivo no se acoge, la ausencia de ratificación en el primer proceso de mutuo acuerdo, no puede equiparase a la mala fe, y la promoción del subsiguiente proceso por la apelante, no es sino consecuencia del archivo del primero, por disposición legal.



TERCERO.- Régimen de costas.

De conformidad con el art.398 de la LEC , al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada.

Fallo

1.Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Teresa representada por el procurador D.Jesús Escolano Cladelles contra la sentencia de fecha 28-3-18, dictado en procedimiento de divorcio contencioso nº 314/17, seguido en el juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000 , que revocamos en parte, y en consecuencia : fijamos el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre, en la cantidad de 250 euros para cada hijo. Los gastos de los hijos serán satisfechos por mitad entre ambos cónyuges. Se entiende por gastos a sufragar por mitad los sanitarios no previstos por la Seguridad Social, libros, material escolar, y gastos extraescolares, excursiones, repasos y el resto previa su aprobación / consentimiento mutuo de ambos. Además, serán de cuenta y cargo por igual mitad de ambos progenitores los gastos extraordinarios. Sobre la liquidación del régimen económico matrimonial, el vehículo marca Wolkswagen, modelo Jeta, matrícula .... PVG , inscrito en el Registro de Vehículos a nombre de ambas partes, se asigna Dª. María Teresa . De ser precisa la firma de cualquier documento por parte del Sr. Miguel Ángel , este se obliga a firmar y colaborar para que la Sra. María Teresa , pueda inscribir a su nombre el citado vehículo. Prestación compensatoria y/o indemnizatoria. El Sr. Miguel Ángel , cede a la Sra.

María Teresa , su total parte en los saldos de cuentas y cualquier depósito bancario que tengan en conjunto.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

2. No procede hacer expresa condena en costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados.