Sentencia CIVIL Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 54/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015641
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0015641
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015641
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2017/0015641
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_ Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 54/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 5000173/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SABADELL, S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª CONCEPCIÓN IMAZ NUERE
Abogado / Abokatua: D. LLUIS Mª MIRALBELL GUERIN
Recurrido / Errekurritua: D. Ezequiel
Procurador / Prokuradorea: Dª YOLANDA ECHEVARRÍA GABIÑA
Abogado / Abokatua: D. VÍCTOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ
S E N T E N C I A N.º 165/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
ILMA. SRA. MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
ILMO. SR. MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiocho de enero de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 54/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº
50000173/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo) de Bilbao, promovido por el BANCO SABADELL,
S.A. , parte apelante-demandada, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª CONCEPCIÓN IMAZ
NUERE, asistida del letrado D. LUIS Mª MIRALBELL GUERIN, frente a la sentencia de 25 de octubre de

2017 . Es parte apelada D. Ezequiel , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª YOLANDA
ECHEVARRÍA GABIÑA, asistida del letrado D. VÍCTOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 50000173/2017 sentencia de 25 de octubre de 2017 , cuyo fallo establece: '-QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales, Sra. Echebarría Gabiña, en nombre y representación de Ezequiel , frente a BANCO SABADELL S.A., con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo del prestatario', en concreto, sus números 1,2 y 3, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 26 de mayo de 2016.

-CONDENO a BANCO SABADELL S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura la Cláusula Quinta, apartados 1, 2 y 3, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a BANCO SABADELL S.A. a abonar a la parte actora un total de 865,13 EUROS desglosados de la siguiente forma: * 415,65 EUROS por Aranceles de notaría.

* 134,88 EUROS por Aranceles del registro de la Propiedad.

* 314,60 EUROS por gastos de gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SABADELL, S.A., en el que se alegaba: 2.1- Infracción del art. 89 y ss del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por referirse la cláusula controvertida al objeto principal del contrato y no ser susceptible de control 2.2.- Infracción legal por considerar que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos supone la condena al pago de los conceptos que dispone la sentencia recurrida, ya que según la normativa fiscal el interesado en el contrato es la parte prestataria.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 18 de diciembre de 2017, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Ezequiel , que impugnó la sentencia para acoger la pretensión del gasto notarial y de gestoría, a lo que se opone el apelante, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 18de enero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 54/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 23 de enero se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 5 de diciembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 15 de enero de 2019.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- El Sr. Ezequiel , ahora apelado, instó la nulidad de la cláusula quinta, de atribución de gastos al prestatario, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito con Banco Sabadell, S.A., el 26 de mayo de 2016, que había servido para adquirir una vivienda familiar.

9.- Banco SABADELL, S.A., opuso que se había informado del contenido de la cláusula, que no es procedente abonar cantidades que satisfizo el prestatario por varios conceptos que detalla, que la cuantía del procedimiento no es indeterminada, y que por ello, y lo demás que añade, la demanda debe ser desestimada, condenando a la parte actora al pago de las costas en primera instancia.

10.- Tras los trámites oportunos la sentencia recurrida, citando la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 , concluye que la cláusula litigiosa padece semejantes defectos que los relatados en tal sentencia, estima la demanda y declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta de la hipoteca, condenando al abono de la mitad de los gastos de notaría, y la totalidad de registro y tasación, con imposición de costas a la parte demandada.

11.- Banco Sabadell, S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone el demandante en la instancia, que reclama su desestimación.



SEGUNDO.- Sobre la cláusula como objeto principal del contrato 12.- Banco Sabadell, S.A. cuestiona la decisión de la sentencia de instancia de considerar abusiva la cláusula quinta del contrato suscrito por las partes el 26 de mayo de 2016. La sentencia recurrida se basa en la doctrina establecida en la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , pues entiende que la de autos es semejante a la analizada por el Tribunal Supremo, alcanzado la consideración de abusiva por atribuir a la parte prestataria todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria.

13.- La recurrente cuestiona en primer lugar la decisión de entender abusiva esta cláusula quinta del contrato. Alega como vulnerado el art. 89 TRLGDCU, por afectar al objeto principal del contrato. La parte apelada opone que se vulnera la mutatio libelli , porque la parte apelante ha cambiado los términos del debate, que en primera instancia se sustentaban en que se había dado información sobre el contenido de la cláusula controvertida.

14.- El art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE establece que ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '. La norma pretende evitar que los tribunales evalúen el precio, porque es el mercado quien, si opera de forma transparente, determinará el coste de bienes y servicios. Lo que el ordenamiento jurídico europeo pretende es asegurar que el mercado cumple las exigencias de transparencia a que aspira la Unión Europea, que es lo susceptible de control jurisdiccional.

Por eso no es posible controlar judicialmente el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y retribución, en el caso de que se hayan redactado e forma clara y comprensible.

15.- En el caso de autos no se incurre en el defecto pretendido. El 'objeto principal' del contrato es el préstamo con garantía hipotecaria, no quien debe pagar su documentación, inscripción o carga fiscal. Las partes persiguen la entrega de un capital que tendrán que devolver en el plazo y modo convenido, que es lo principal de su acuerdo, siendo la cuestión de quien deba abonar la tasación del inmueble que servirá de garantía o los gastos para gestionar la inscripción del préstamo secundaria. La cláusula señalada, por tanto, no se encuentra en el ámbito de prohibición del art. 4.2 de la Directiva 93/13 CEE .

16.- Además la recurrente ha incumplido la prohibición de modificar los términos del debate que establece el art. 412.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), porque nada de lo que alega en el recurso se opuso en primera instancia, por lo que ni pudo ser objeto de contestación, ni proponerse prueba sobre el particular, ni debate respecto a la controversia. Por otro lado las razones que se dan sobre el tributo o el sujeto pasivo son irrelevantes en el caso de autos, en el que nada se ha dispuesto ni declarado sobre tal particular, porque nada se reclamaba. El motivo, por ello, será desestimado.



TERCERO .- Sobre las consecuencias de la nulidad 17.- En el segundo motivo se cuestionan los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula quinta, de gastos, que atribuye al cliente todos los que pudieran derivarse de la declaración de abusividad de la citada cláusula, que comporta nulidad. Citando la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , y distintas resoluciones de Audiencias Provinciales, considera que la consecuencia de tal declaración es su expulsión del contrato, tenerlas por no puestas, pero no la condena a cantidad que ha mantenido la resolución apelada.

18.- Si la cláusula es abusiva, procede su nulidad conforme al art. 83 TRLGDCU. Dice al respecto la STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 , en el FJ 4º.4 que ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación '. En el mismo sentido la STS 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 .

19.- No cabe acudir al art. 1303 del Código Civil (CCv), en tanto no hay obligación de restituir, porque lo abonado por la parte prestataria no fue entregado al banco prestamista. No puede hablarse de devolución porque nada se entregó. Lo que sucede es que cada pago se hizo directamente a notario, registrador y gestoría. Pero se hizo en cumplimiento de una cláusula que se ha declarado nula, de modo que produce un enriquecimiento injusto del banco, pues no abonó costes que, sin dicha cláusula, le hubieran sido imputables.

20.- Desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 411/2018, de 16 noviembre, rec. 851/2017 , venimos diciendo que en esta situación hay un enriquecimiento injusto. Esta tesis se mantiene también por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 , cuando en su FJ 2º.3 expresa que '-nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor '. Las STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 o 584/2014, de 16 octubre, rec. 3170/2012 consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido '. El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 705/2010, de 15 noviembre, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

21.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §12.3. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones. Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 602/2015, de 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

22.- Además la citada STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 , también autoriza a la condena dineraria adoptada por la sentencia recurrida aplicando analógicamente el art. 1896 CCv, sobre el pago de lo indebido, pues considera que ' también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo '. La aplicación de estas previsiones supone la obligación de abonar por el banco los conceptos reclamados, por lo que el segundo motivo de apelación, y por lo tanto, el recurso será desestimado.



CUARTO .- Depósito para recurrir 23.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ , se decreta la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.



QUINTO .- Costas 24.- Conforme al art. 398.1 LEC , se imponen al apelante las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª CONCEPCIÓN IMAZ NUERE, en nombre y representación de BANCO SABADELL, S.A. frente a la sentencia de 25 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5000173/2017.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de SABADELL con el número 4704 0000 00 0054 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 1 de febrero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.