Sentencia Civil Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 648/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000165/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 3 de mayo del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000648/2018 , derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0000214/2017 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
; siendo parte apelante , D/Dª Dimas , representado/a por el Procurador D/Dª MIGUEL ANGEL GASCON
MARCO y asistido/a por el Letrado D/Dª MARÍA DEL CARMEN ROIGÉ COLÁS; parte apelada , D/Dª Paloma
, representado/a por el Procurador D/Dª JOSE IGNACIO BERICAT NOGUE y asistido/a por el Letrado D/Dª
MYRIAM CRISTINA ROCAFULL VALLES. Habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL .
En cuyos autos en fecha 24-9-2018 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas adoptadas en proceso de divorcio, deducida Procurador D. Miguel Ángel Gascón Marco, en nombre y representación de D. Dimas , contra Dª Paloma , representada por el Procurador D. José Ignacio Bericat Nogué, ESTIMANDO PARCIALMENTE lo solicitado por la parte demandada, y en su virtud, se ACUERDA modificarel Pacto de Relaciones Familiares recogido en Sentencia dedivorcio de fecha 19 de enero de 2016 en el siguiente sentido: - La Guarda y Custodia del menor Felix ( NUM000 /2014) corresponde a la madre Dª Paloma , con autoridad familiar compartida con el padre D. Dimas . - D. Dimas podrá relacionarse con su hijo menor con el siguiente régimen de visitas fines de semana alternos desdeel viernes a la salida del colegio o las 16:30 horas, hasta ellunes a la entrada del colegio o hasta las 9 horas , uniéndose los puentes escolares si los hubiere al progenitor que disfrute del fin de semana, y las tardes de los lunes, martesy jueves desde la salida del colegio o desde las 14 horashasta las 16:30 horas y los miércoles desde la salida delcolegio o desde las 14 horas hasta el jueves a la entrada enel colegio o hasta las 9 horas .

- Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el final de las clases y hasta las 17 horas del 31 de diciembre y el segundo desde las 17 horas del 31 de diciembre hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas. En los años pares le corresponderá elegir al padre y en los impares a la madre. Manteniendo en cuanto al disfrute de los días 24,25 y 31 de diciembre y 1, 5 y 6 de enero lo fijado en el Pacto de Relaciones Familiares. - Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos de acuerdo con el calendario escolar y contando siempre como periodo de vacaciones el que incluya dos fines de semana. Uno de estos fines de semana será siempre correspondiente al viernes santo y el otro podrá ser el anterior o el posterior según como sean las vacaciones escolares. En los años pares le corresponderá elegir al padre y en los impares a la madre. - Las vacaciones de verano comprenderán sólo los meses de julio y agosto. Los meses de julio y de agosto se dividirán por quincenas alternas para el disfrute de las vacaciones.

En los años pares le corresponderá elegir al padre y en los impares a la madre. Terminado el periodo de vacaciones se iniciará de nuevo periodo de visitas correspondiéndole el fin de semana al progenitor que le correspondía en el momento del comienzo de las vacaciones. El progenitor que no tenga en su compañía al menor tendrá derecho a mantener contacto telefónico con el mismo diariamente cuando le corresponda la estancia con el otro progenitor. En todo lo demás seguirá en vigor lo establecido en el Pacto de Relaciones Familiares pactado. Empezando a regir lo dispuesto en la presente resolución a partir del 1 de octubrede 2018. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 30-5-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de la parte actora y estima parcialmente la planteada por la parte demandada, modificando el PRF recogido en la inicial sentencia de divorcio de 19/01/2016 , es recurrida por el demandante quien mantiene su pretensión de que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida respecto al hijo común, Felix , de 4 años y 8 meses de edad, suprimiéndose la pensión por alimentos, o, subsidiariamente, que se establezca un régimen de visitas diario a su favor desde las 14 horas, o la salida del colegio, hasta las 20 horas, manteniendo el resto de periodos vacacionales y fines de semana. Como circunstancia nueva producida con posterioridad a tener en cuenta añade en esta alzada el hecho de haber sido despedido de su trabajo en fecha 16/01/2019.

A esta pretensión se opone tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada, quienes solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al tema de la guarda y custodia, es cierto que en el PRF aprobado e incorporado a la sentencia de divorcio se establecían tres fases o periodos atendiendo a la edad del menor: hasta que el mismo cumpliese dos años, hasta los tres y después de los tres, acordándose en este último caso que las partes procederían a revisar el sistema establecido, pero esta revisión no se produciría de forma automática sino atendiendo a las circunstancias laborales de los progenitores y a factores familiares, y todo ello con la intención de obtener una distribución equitativa del tiempo de cohabitación de cada progenitor con su hijo.

Así las cosas, los informes periciales emitidos, tanto de la trabajadora social como de la psicóloga, destacan que la relación padre hijo es buena y satisfactoria, y que no se ha detectado en ninguno de los progenitores carencia o falta de habilidades ni dejación de sus funciones parentales; es cierto que el menor se quejaba de que pasa poco tiempo con su padre puesto que el trabajo del mismo le obligaba a permanecer mañana y tarde fuera de casa, pero el hecho de que el mismo haya sido despedido recientemente, encontrándose en la actualidad en el paro, no significa que, automáticamente, disponga el padre de plena flexibilidad puesto que dicha situación es transitoria ( hay interpuesta una demanda ante la jurisdicción laboral en reclamación de despido improcedente), y no es esta, además, la única causa o motivo para la decisión adoptada por la juzgadora de instancia para mantener la guarda y custodia a favor de la madre. En los citados informes se hace constar que la madre, con quien el hijo está muy unido, dispone de más recursos personales, afectivos y sociales, así como de una mejor organización y red de apoyo familiar al igual que de unos planteamientos más adecuados y acordes a las necesidades del hijo, no debiendo perderse de vista el hecho de que el recurrente ha formado una nueva familia y ha tenido recientemente una hija, trabajando su actual esposa en Zaragoza (ellos viven en DIRECCION000 ) a donde ha de trasladarse dos días a la semana, motivo por el que la nueva hija va a la guardería hasta las cinco de la tarde, por lo que resulta difícil que ambos hermanos puedan coincidir el tiempo suficiente.

El hecho de que la guarda y custodia del menor la siga manteniendo la madre no significa que no se tenga en cuenta la recomendación formulada en el informe psicológico de que se aumente la permanencia del menor con el padre, aun conservando una dinámica similar a la actual, y esa recomendación debe darse por cumplida en la sentencia de instancia puesto que el padre permanece con su hijo todas las tardes de lunes a jueves desde la salida del colegio hasta las 16'30 horas, salvo el miércoles en el que se establece la pernocta, régimen que supera al habitual concedido en este tipo de situaciones. No es posible, por el contrario, admitir el régimen de visitas pretendido por el padre (todos los días de la semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas), pues ello supondría, tal y como indica la resolución recurrida, privar a la madre de estar con su hijo todas las tardes de la semana, ya que a partir de esa hora el menor cena y duerme.

Por todo ello, y aun reconociendo, como hace el citado informe psicológico, que no se aprecia en ninguno de los progenitores falta de habilidades ni dejación de sus funciones parentales, ni habiéndose puesto de manifiesto en ninguno de ellos indicios de incapacidad para poder ofertar a su hijo unas buenas pautas de crianza, se considera, como hace la sentencia de instancia, que lo más adecuado para el menor en estos momentos es mantener la custodia individual materna con el amplio régimen de visitas a favor del padre al que antes se ha hecho referencia y que le garantiza el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación e igualdad con la madre.

Sí que procede hacer, por el contrario, una referencia expresa al tema de la elección de los periodos vacacionales, puesto que, si hasta la sentencia dictada era la madre quien elegía los mismos en los años pares, debe conservarse dicho orden pues de lo contrario la madre volvería a elegir estos periodos por segundo año consecutivo ya que la citada sentencia concede a la madre la elección en los años impares, estimándose de este modo el recurso respecto a este punto concreto.



TERCERO.- En cuanto al tema de la pensión por alimentos, al mantenerse la guarda y custodia individual por parte de la madre, la pretensión del recurrente de suprimir la misma carece de razón de ser, debiendo establecerse, por el contrario, una contribución proporcional de ambos progenitores a los gastos de asistencia del menor acordes a sus recurso económicos, y en este sentido se considera correcta la suma de 300 euros fijada por la sentencia de instancia, y que coincide con la inicialmente pactada y recogida en la sentencia de divorcio. La actual situación laboral del actor, en paro desde mitad el mes de enero, no puede, en estos momentos, afectar al citado importe puesto que se desconoce a cuánto asciende la prestación por desempleo que ha comenzado a percibir.



CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso no procede hacer condena en costas ( art. 398.2 LEC ) Vistos los preceptos legales citados, así como los arts. 79.5, 80.1 y 3, y 82.1 del CDFA,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dimas contra la sentencia de fecha 24/09/2018 dictada en las presentes actuaciones, en el único punto de establecer que el padre elija los periodos vacacionales en los años impares y la madre en los pares, desestimándose el resto de los motivos y sin hacer condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante el TSJA.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.