Sentencia CIVIL Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 922/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000165/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
En Zaragoza, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Concursal - Sección 6ª (Calificación) 25/2015 - 00, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL
Nº 2 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 922/2018 ,
en los que aparece como parte apelante , ZUECO & TECHNOLOGY S.L. y Jose Luis , representados
por la Procuradora de los tribunales, MARIA DEL PILAR CABEZA IRIGOYEN; y asistidos por el Letrado
JUAN MELA LASALA; como parte apelada , GRUPO DE AVIACIÓN INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.L.
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIO PRADILLA CARRERAS y asistido por la Letrada
D. FRANCISCO JAVIER LOSADA RODRIGO; siendo parte la ADMINISTRACION CONCURSAL, ABECON
SOLUCIONES CONCURSALES S.L., representada por FRANCISCO WENCESLAO GRACIA ZUBIRI; así
como el MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 106/2018, de fecha 24 de mayo de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que debía acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de la entidad mercantil ZUECO & TECHNOLOGY, SL, CIF 99105165 .

2º) Determinar como persona afectada por tal calificación al administrador único Jose Luis , DNI NUM000 .

3º) Privar a Jose Luis de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Jose Luis para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de siete años.

5º) Condenar a Jose Luis a cubrir el déficit concursal, pagar la parte del pasivo que no resulte cubierta por la liquidación de activos ascendiendo el pasivo a la suma de 3.174.667,76 €; en su defecto la cantidad de 1.307.017,92 € correspondiente a las inversiones fallidas en las filiales del extranjero y 284.692,39 € correspondiente al crédito contra ZYTECH SOLAR.

6º) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente.

Acordar la inscripción en el Registro Civil conteniendo testimonio de la presente resolución, una vez sea firme.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Cabeza y dado traslado a la parte contraria, se opusieron, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 30 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, así como uno de los acreedores de la concursada, solicitan la declaración de culpable del concurso y la declaración como persona afectada y responsable del déficit concursal al administrador de aquélla, D. Jose Luis .

Las causas que alegan coinciden en lo fundamental. Así, las expuestas por la A.C. y el Ministerio Fiscal, legitimados activamente a tal fin son las siguientes: ausencia del deber de colaboración, alzamiento de bienes, salida fraudulenta de bienes y retraso en la solicitud del concurso.



SEGUNDO.- Tanto la sociedad como su administrador social niegan cualquiera de dichos supuestos o causas. Solicitando la declaración del concurso como fortuito.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia declara el concurso culpable y determina como persona afectada a D. Jose Luis , privándole de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor. Inhabilitándole para administrar bienes ajenos por un plazo de 7 años. Y condenándole a cubrir el déficit concursal, ascendiendo el pasivo a la suma de 3.174.667,76 euros o, en su defecto, la cantidad de 1.307.017,92 euros correspondiente a las inversiones fallidas en las filiales extranjeras y 284,692,39 euros correspondientes al crédito contra Zytech Solar. Con condena en costas.



CUARTO.- Recurren tanto la sociedad como el administrador social.

Solicita la inadmisión de los documentos que se presentaron en el acto del juicio por extemporáneos.

Alega infracción de la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

Total contradicción entre el informe de calificación y el informe definitivo del Art. 75 L.C .

Refuta los argumentos relativos al desvío de fondos a las filiales; la situación de éstas en Francia e Italia; la compensación del crédito de 248.692 euros y las consecuencias del Laudo arbitral. No ha existido falta de colaboración.



QUINTO.- Para centrar adecuadamente la solución de lo que plantean las partes, hay que partir del hecho de que este tribunal habrá de resolver 'iusta allegata et probata'; es decir, según los datos y documentación que se le hayan aportado.

En segundo lugar, será preciso valorar adecuadamente el contexto de 'grupo de sociedades' en el que actúa la concursada. Y, por fin, la especial situación contable que se desprende de la prueba practicada.



SEXTO.- En cuanto a los documentos aportados por la A.C. en la vista del incidente, su finalidad es la de responder a alegaciones de los demandados, según refiere la A.C. En todo caso salvo error de este tribunal de apelación, únicamente se encuentran unidos a los autos aquellos documentos que acompañan a la demanda incidental. Que, en todo caso, no se produce indefensión a los demandados pues se refieren a situaciones contempladas en la demanda incidental, de las que, por tanto, ha podido argumentar y defenderse.

SEPTIMO.- Ciertamente que la motivación de la sentencia es escueta. Pero suficiente para colegir el fundamento de su condena y calificación. Cubriendo los requisitos mínimos del Art. 218 LEC .

OCTAVO.- Grupo de Sociedades.

La existencia de un grupo de sociedades, una matriz y filiales, el típico grupo vertical, está configurado por la 'unidad de control', según recoge el Art. 42 C.com . Sin embargo, esta unidad ha de ir necesariamente unida a la independencia jurídica y autonomía patrimonial de cada sociedad que conforma el grupo. De tal manera que cada sociedad mantiene su propia individualidad, por lo que el concepto de 'interés de grupo' ha de tomarse con muchas prevenciones, ya que no es admisible sacrificar a los acreedores de una sociedad del grupo para beneficiar a los de la otra, sea o no la matriz.

La consecuencia inmediata de todo esto es la relevancia de la contabilidad del grupo. Lo que se denomina ' consolidación contable' . Que intenta dar una estructura unitaria a la coexistencia de la autonomía jurídica de cada sociedad. Así, los Arts. 42 y sgs C.com., la séptima Directiva 83/249/CEE del Consejo, de 13-6-1983 , la ley 16/2007, 4-7 y el R.D. 1815/91, 20-12. Busca expresar la imagen fiel , eliminando los efectos de las operaciones intragrupo, aspirando a que la contabilidad refleje sólo las relaciones externas del grupo con terceros. No obstante lo cual, ello no exime a cada una de las sociedades del grupo de presentar sus cuentas correspondientes, pues no existe el 'patrimonio del grupo' (STS 429/14, 17/7).

NOVENO.- Precisamente, la existencia de un grupo de sociedades, crea un riesgo especial para terceros, por la mayor facilidad en la ocultación de transferencias internas. De ahí la importancia de una contabilidad clara y precisa, que hace bascular sobre los administradores de las sociedades del grupo la carga de la prueba de que las operaciones intragrupo obedecen a reglas y precios de mercado (Art. 217-7 LEC ).

Así, Ss. A.P. Barcelona, secc 15 , 366/2014 12-11 , 253/2015 3-11 y Zaragoza, secc 5ª 463/16, 5-10 .

DECIMO.- Esto, pues, está íntimamente unido a la exactitud y claridad de la contabilidad. Si bien hay que tener en cuenta que en el caso que nos ocupa no se ha pedido la declaración de culpabilidad por la inexactitud contable.

La principal relación entre la oscuridad contable y la existencia de grupo, suele transformarse en la salida fraudulenta de bienes .

Esta figura exige el elemento subjetivo del fraude, lo que se traduce no necesariamente en el ánimo de dañar, sino que basta con la conciencia de que se origina un perjuicio. 'Animus nocendi' o 'scientia fraudis' que pueden resultar de hechos concluyentes que determinen la existencia de ese elemento interno, salvo circunstancias excepcionales que lo excluyan. ( SAP Barcelona, secc 15 , 598/18, 21-9 y Zaragoza, secc. 5ª 333/18, 4-5 ).

Sin olvidar que no basta con que el hecho haya causado perjuicio a la masa activa. Eso funda la acción de reintegración, con la que no se debe confundir, aunque tengan elementos coincidentes. Se precisa el fraude antes descrito.

UNDECIMO.- En este caso, la A.C. incardina una serie de comportamientos, que vamos a examinar.

La eliminación de activo de la concursada de un crédito de 284.692,39 € mediante cesión y compensación con dos de sus filiales 'Zytech Hong Kong' y 'Zytech Solar'. Concretamente, en agosto de 2014.

Despatrimonialización de las filiales Zytech China, Alemania, Francia e Italia (cierre).

Venta de acciones de 'Zytech Engineering Technology' (China) a D. Jose Luis .

Y pérdida de las inversiones hechas en las cuatro filiales extranjeras, que concreta en 1.307.017,92 Euros.

DUODECIMO.- La concursada niega la ilicitud de la compensación, la despatrimonialización fraudulenta de las filiales, la adquisición de acciones de la empresa china y la pérdida de inversiones de las citadas filiales.

La cuestión de fondo radica en el principio de carga de prueba . Cierto que entre sociedades del mismo grupo se pueden realizar operaciones. Pero, sometidas a un especial control y bajo una estricta documentación, por la sospecha de oscuridad que frente a terceros ofrecen dichas transacciones intragrupo.

Sospecha que recoge el art. 93 L.C . cuando determina las personas especialmente relacionadas con la concursada, para subordinar su crédito.

Así, es preciso atender a algunos elementos accidentales. El primero, la existencia de un Laudo arbitral de 17-3-2014 condenando a la concursada a pagar 150.000 Euros a un acreedor (amén de la entrega de paneles solares) y el segundo, el Auto de esta sección 5ª 229/2015, 22-5 , que dejó sin efecto la declaración de conclusión del concurso por insuficiencia de bienes para satisfacer los créditos contra la masa. Y explicitó la necesidad de que la concursada concretara el destino inversor en sus filiales ( art. 6 L.C .).

Debidamente advertida la concursada, por tanto, no ha explicado ni una situación ni la otra. Lo cual, per se, no es constitutivo de fraude. Pero sí un indicativo de actuaciones despatrimonializadoras de la matriz y de las filiales.

La explicación genérica de la mala situación del mercado fotovoltaico no cubre las necesidades de aclaración reiteradas.

Cierto que las filiales europeas cerraron. Pero, se desconoce en qué condiciones.

Puede incluso entenderse, aunque no aprobar, las dificultades documentales relativas a dichas filiales.

Pero no respecto a la compensación de créditos entre la concursada y una de sus filiales, cesión del crédito incluido. Eso debería de haber sido explicado con precisión.

Consecuentemente, se puede hablar de una salida fraudulenta de bienes. Cuando menos respecto a dicha compensación crediticia.

DECIMO

TERCERO.- El alzamiento de bienes , con independencia de la clandestinidad, viene referido a un comportamiento más grave que el del fraude y que, según el criterio clásico, se trata de una conducta tendente a alzarse o insolventarse en perjuicio de los acreedores, con un criterio incluso más amplio que el tipo penal, cuanto que incluiría conductas como la anteposición de pagos, de difícil encaje en la norma penal, amén de al no exigir el carácter doloso, poderse cometer a título de culpa grave y frente a la articulación fuertemente garantista de la presunción de inocencia, propia de la jurisprudencia penal, se le atribuye un ámbito de aplicación mucho más amplio, por la aplicación del art. 217 LEC . Doctrina del Alto Tribunal recogida en nuestra S. 463/2016 5-10.

Es más, el precepto ( art. 164-2-40 LC ) añade: 'o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

Redacción que nos trae a consideración el Laudo Condenatorio de marzo de 2014 y la compensación entre empresas del grupo, que hizo desaparecer del activo de la concursada un crédito de 284.692,39 Euros (agosto 2014).

Tampoco favorece la postura de la concursada la total ausencia de explicaciones contables relativas al desarrollo de sus filiales.

DECIMO

CUARTO. - Sí que, llegados a este punto de la resolución, preciso será reiterar que no se ejercitan las causas de calificción de culpabilidad afectantes a la contabilidad.

Sin perjuicio de lo cual, tales defectos, ausencias y limitaciones, sí se convierten en elemento integrante de otros grupos o conceptos culpabilísticos.

DECIMO

QUINTO.- Suele establecerse como distinción entre las disposiciones fraudulentas y el alzamiento de bienes, además de la clandestinidad, existencia de transmisiones sin justificación y los negocios simulados (para el alzamiento).

Mientras aquéllas (fraudulencia) suelen coincidir con el contenido de las acciones de reintegración, añadiendo al perjuicio para la masa activa el fraude.

Clandestinidad, simulación y fraude que, dadas las condiciones contables analizados permitirían una incardinación conceptual posiblemente dual.

DECIMO

SEXTO.- En cuanto a la demora en la solicitud del concurso .

La reciente S.A.P. Barcelona, secc. 15 , 598/2018, 21-9 expone la doctrina jurisprudencial al respecto.

'Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso' . La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

13. En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, extremo que la sentencia descarta, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece dicho precepto, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.' DECIMOSÉPTIMO.- En el caso que nos ocupa, según la propia concursada, se instó en mayo de 2014 la comunicación de negociaciones del art. 5 bis L.C .. Lo que obligaba, en 3 meses, a solicitar la declaración de concurso. Lo que se realizó en septiembre de 2014. Es decir, fuera de plazo, ya que en la mejor cuantificación para aquélla (31-5-2014), debió de haberse pedido el concurso el 31-8-2014.

En todo caso, la solicitud de septiembre de 2014 fue ineficaz, al haberse inadmitido por el jugado por defectos insubsanables (página 5 de la contestación de la concursada). Y sólo en enero de 2015 se reitera la solicitud del actual concurso que, nuevamente, adolecía de notables ausencias en la petición ( Auto de 22-5-2015 de este Tribunal).

DECIMOOCTAVO.- En todo caso, cierto que no hay que confundir fondos propios negativos con insolvencia. No obstante, suelen coincidir.

La insolvencia constituye la incapacidad de satisfacer el pago corriente de las obligaciones. Lo que supone una ratio o relación entre el activo corriente (o circulante) y el pasivo exigible o a corto plazo.

Para que la empresa no tenga problemas de solvencia (algunos hablan de liquidez) el valor de esa ratio ha de estar entre 1,5 y 2.

Las cuentas anuales de 2013 (página 6 de la memoria) recogen un activo corriente de 1.368.203,5 euros (Tesorería más clientes), frente a un pasivo exigible de 1.901.355,55 euros (proveedores).

Lo que supone, claramente al 31-12-2013, una evidente situación de insolvencia (0,72).

Lo que se ratifica al no pagar en marzo de 2014 los 150.000 euros que reconoce el laudo a favor de un acreedor con lo que en mayo de 2014 (comunicación de negociaciones del art. 5 bis) se podía considerar que sí había retardo en la petición de intervención judicial. La deriva contable que recoge la memoria indica que para un número similar de clientes respecto a 2012, el volumen de ventas había disminuido exponencialmente y aumentan de forma notable el volumen de proveedores o acreedores a corto plazo.

Por lo que este tribunal concluye que también se da esta causa de culpabilidad.

DECIMONOVENO.- La ausencia de colaboración ha quedado patentizada en la ausencia física del administrador social, la falta de respuesta concreta y documental a los requerimientos del tribunal y a los correos electrónicos recibidos de la A.C.

El testigo Sr. Gabino (asesor fiscal de la concursada), relató la dificultad, práctica imposibilidad de obtener documentación contable de las filiales a cuyos gestores posiblemente no habría pagado el Sr. Jose Luis .

Que dicho administrador ni siquiera tenga efectivo para venir a España desde China, ni se ha acreditado, ni puede ser óbice para dar explicaciones completas del devenir de la matriz y de las filiales. Pues si pudo gestionar en 2014 la compensación de créditos entre empresas del grupo.

VIGÉSIMO.- Consecuencia de la declaración de culpabilidad.- La redacción de los artículos 172 y 172 bis L.C . hacen referencia al administrador social. En nuestro caso no se plantea duda de quien sea.

La reforma del Art. 172 bis respecto al déficit concursal exige una correlación entre el comportamiento de aquél en relación a la causa de culpabilidad determinante de tal calificación.

Así lo concretó la S.T.S. 722/2014, 12-1-2015 . Que fue especificada por las Ss. 463/2016, 5-10 y 245/2016, 28-4 de esta Sección 5 ª: 'La respuesta a cada caso concreto dependerá de una serie de condicionantes, que podemos enumerar:1.- no basta con la declaración de culpabilidad de la sociedad para imputársela automáticamente al administrador social; 2.- se precisa, por tanto, una justificación añadida, una razón adicional relacionada con el objeto de condena (la cobertura total o parcial del déficit); 3.- Y que, como regla general, habrá de estar en conexión con las causas que determinaron la declaración de culpable del concurso'.

VIGESIMO
PRIMERO.- En el caso que nos ocupa, la parte apelante no hace referencia alguna a la concreción que la sentencia de primera instancia realiza respecto a las consecuencias de la calificción sobre el administrador social. Dato relevante.

Ahora bien, la propia dicción de la sentencia puede parecer confusa al recoger una cuantificación parece ser que subsidiaria (o, en su caso, alternativa), sin mayores precisiones.

Este tribunal, con los datos que posee, aclara o concreta la sentencia apelada, determinando el déficit del que responderá el administrador social, en la cuantía de 1.591.710,31 euros (1.307.017,92+284.692,39).

VIGESIMO

SEGUNDO.- En atención a lo expuesto, estamos ante una confirmación propiamente dicha (en todo caso, sustancial) de la sentencia apelada (s.793/18, 5-12 de esta sección 5 ª). Por lo que procede la condena en costas de la parte apelante ( art. 398LEC ) VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de ZUECO & TECHNOLOGY S.L. y D. Jose Luis , debemos confirmar la sentencia apelada. Con la matización contenida en el fundamento jurídico 21. Con condena en costas a la parte apelante. Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.