Sentencia CIVIL Nº 165/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 94/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 94/2019 -A1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 145/2018

Parte recurrente/Solicitante: Humberto

Procurador/a: Anna Albalate Dalmases

Abogado/a: SANDRA BURGOS PALOMINO

Parte recurrida: Elvira

Procurador/a: Oscar Bagan Catalan

Abogado/a: LLUÍS QUILEZ LLORET

SENTENCIA Nº 165/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz

Dª María Gema Espinosa Conde (Ponente) D. Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 12 de marzo de 2020

Ponente: Dª María Gema Espinosa Conde

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 22 de enero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 145/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Anna Albalate Dalmases, en nombre y representación de D. Humberto, contra la Sentencia de fecha 31/07/2018, y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Oscar Bagan Catalan, en nombre y representación de Dª Elvira. Y con la intervención del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de Modificación de Medidas definitivas acordadas en Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 (nº 85/09), formulada por Humberto contra Elvira, todo ello sin especialimposición de las costas procesales causadas en la instancia.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª María Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Humberto se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2018 dictada en los autos de Modificación de Medidas seguidos con el número 145/18 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000.

Solicitaba la parte apelante en su demanda la reducción de la pensión alimenticia que viene obligado a abonar por sus tres hijos a la cantidad mensual de 450 euros y que se dejara sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos de los litigantes y la Sra. Elvira, o subsidiariamente la limitación hasta el momento que el hijo menor cumpla los dieciocho años, solicitando en ambos casos la división de los bienes comunes de los litigantes. Reclamaba finalmente que se impusiera a la Sra. Elvira la obligación de abonar los gastos y tributos de la vivienda familiar y el parking y trastero que usa y que son copropiedad de ambas partes.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y ello por no haber quedado acreditado que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que concurrían en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, solicitando el recurrente la revocación de la referida resolución.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-Se impugna por la parte recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se desestimó su petición de reducir la pensión alimenticia para sus tres hijos a la cantidad mensual de 450 euros. Fundamentaba su pretensión en el empeoramiento de su situación económica, al tener actualmente unos gastos que superan con creces sus actuales ingresos. También sustentaba su petición en el hecho de haber accedido la Sra. Elvira al mercado laboral, y en la disminución de los gastos de los tres hijos.

Para que prospere la modificación de las medidas acordadas en un proceso matrimonial o sobre guarda y custodia debe acreditarse, tal y como disponen los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 233.7 del CCCat, que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ambos preceptos hablan de una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes. Con ello el legislador ha dejado abierta la posibilidad de que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los esposos; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada. Todo ello indica que el término 'sustancial' empleado por la ley debe interpretarse en el sentido de sólo poder ser las medidas acordadas objeto de modificación, cuando de no hacerlo se produciría una ostensible situación de injusticia de acuerdo con la realidad del momento.

Del examen de la prueba practicada en primera instancia se desprende que la situación económica de los litigantes ha variado desde el año 2009, en el que se dictó la sentencia de divorcio que a su vez aprobaba el convenio regulador del mes de octubre de 2008. En dicha resolución se fijó a cargo del Sr. Humberto, en atención a la situación económica y necesidades de los hijos como se señalaba en el convenio regulador, una pensión alimenticia para estos de 750 euros mensuales.

En el año 2009 el Sr. Humberto percibió unos ingresos totales de 35.161,68 euros, tal y como consta en la declaración del IRPF aportada. En el año 2016 estos ingresos fueron ligeramente inferiores al haber percibido a la cantidad de 33.948,40 euros, si bien el Sr. Humberto reconoció que sus ingresos actuales se habían incrementado en 200 o 250 euros mensuales, por lo que sus ingresos en estos momentos son muy similares a los que tenía al dictarse la sentencia de divorcio. Debe tenerse en cuenta que en estos diez años el nivel de vida ha experimentado un incremento, ascendiendo la pensión actual que abona por sus tres hijos a la cantidad mensual de 827,25 euros. Además de la pensión alimenticia el Sr. Humberto abona la mitad de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, lo que supone la cantidad mensual de 157,99 euros, según resulta del extracto aportado en el acto de la vista. Ello supone que por el concepto de pensión alimenticia y préstamo hipotecario de la vivienda familiar abona una cantidad equivalente a la mitad de sus ingresos. Debe tenerse en cuenta sin embargo que el Sr. Humberto percibió una indemnización por despido de 118.000 euros, por lo que cuenta con esta cantidad para hacer frente a los importantes gastos que manifiesta tener, como por ejemplo el préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda que ha adquirido o el préstamo suscrito para adquirir un nuevo vehículo.

Alega también el Sr. Humberto que la Sra. Elvira ha accedido al mercado laboral. Tal y como resulta de la información obtenida de la TGSS la Sra. Elvira se encontraba en situación de desempleo en el momento de dictarse la sentencia de divorcio. Según resulta de esta información la Sra. Elvira estuvo percibiendo una prestación por desempleo desde el día 19 de febrero de 2008 al 18 de febrero de 2010. Si bien se señala en la sentencia recurrida que los ingresos de la Sra. Elvira en el año 2008 ascendieron a la cantidad neta de 36.493 euros lógicamente esta cantidad no era la que percibía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio. Probablemente esta cantidad corresponde a la que en el interrogatorio practicado la Sra. Elvira manifestó haber percibido como indemnización por despido. Actualmente se ha incorporado al mercado laboral, prestando sus servicios en el Ayuntamiento de DIRECCION001, y cuenta con unos ingresos mensuales de aproximadamente 1000 euros. Debe tenerse también en cuenta que la Sra. Elvira percibe una ayuda por su hijo mayor, a quien le ha sido reconocido un grado de discapacidad del 33 por ciento, ayuda que asciende a la cantidad anual de 1000 euros. Por consiguiente su situación económica ha experimentado una importante mejoría.

Como necesidades de los hijos deben tenerse en cuenta las de alimentación, vestido, gastos escolares, gastos proporcionales de la vivienda, etc. En cuanto a los gastos escolares de los dos hijos menores estos no son muy elevados al asistir a un centro público, siendo superiores los del hijo mayor pues acude a un centro concertado, abonándose por ello la cantidad anual de aproximadamente 2.250 euros según resulta de la información proporcionada por el centro escolar.

Debe tenerse en cuenta que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del mismo texto legal. En el caso de que sean varios los obligados a prestar alimentos, como sería el presente caso al recaer la obligación alimenticia sobre los dos progenitores, la obligación debe distribuirse entre ambos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, tal y como señala en artículo 237-7.1 del citado texto legal.

Pues bien, en atención a la actual situación económica de los cónyuges y teniendo en cuenta las necesidades de los tres hijos, así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, procede fijar en 675 euros la pensión alimenticia que deberá abonar el Sr. Humberto.

TERCERO.-Solicita también el recurrente se acuerde la extinción del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Elvira, de forma inmediata o subsidiariamente al cumplir el hijo menor los 18 años.

En el convenio regulador del divorcio los cónyuges acordaron atribuir a los hijos del matrimonio y a la madre el uso y disfrute de la vivienda conyugal. Del redactado del pacto se deduce que la atribución se hizo en función de la atribución de la guarda de los menores. En la regulación actual del CCCAt se contempla la atribución del domicilio familiar por razón de la guarda de los hijos, entre otros supuestos, y perdurará el uso mientras se mantenga dicha guarda, esto es, mientras los hijos sean menores de edad.

El artículo 233-20 apartado segundo del CCCat dispone que 'si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta'. Es cierto que la regulación contenida en el CCCat presenta novedades con relación a la regulación anterior puesto que a pesar de disponer que deba atribuirse preferentemente el uso del domicilio familiar al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes se pone énfasis en la necesidad de valorar el caso concreto. Así se prevé que a solicitud del interesado pueda excluirse la atribución del uso en casos determinados (los recogidos en el artículo 233-21.1), o pueda atribuirse no en función de la guarda de los hijos menores sino en función de la mayor necesidad de uno de los progenitores (supuestos previstos en el art. 233-20 apartados tercero y cuarto).

A esta nueva regulación hace referencia la STSJ de Cataluña, Roj. 7468/2018, de fecha 17 de septiembre de dos mil dieciocho, señalando que 'La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación 'in natura', esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

Pues bien, en la sentencia de divorcio se atribuyó a los hijos del matrimonio y a la madre el uso del disfrute de la vivienda conyugal. Y esta atribución no puede ir más allá del momento en que el hijo menor de los litigantes alcance la mayoría de edad.

Partiendo de la regulación que sobre la atribución del uso del domicilio familiar realiza el CCCat es correcta la petición del recurrente de que este uso se limite al momento en que el hijo menor cumpla los 18 años. Y ello por cuanto la atribución del uso a uno de los cónyuges, en defecto de acuerdo de estos, puede realizarse bien porque les sea atribuida la guarda de menores y mientras dure esta (supuesto recogido en el apartado segundo del artículo 233), o bien por considerar el suyo el interés más necesitado de protección (supuesto contemplado en el apartado tercero del precepto indicado anteriormente), pero en este caso fijando un plazo para la atribución tal y como impone el apartado quinto del mismo precepto. Al no haber hecho en el convenio precisión alguna debe entenderse que esta atribución del uso se hizo en atención a la minoría de edad de los hijos.

Alcanzada la mayoría de edad por el hijo menor de la pareja la atribución del uso cesará, pudiendo los copropietarios disfrutar del inmueble conforme a las reglas de la copropiedad. No obstante esto fue lo que acordaron los cónyuges, sin que sea preciso hacer un pronunciamiento expreso en esta resolución. En el momento en que cese la guarda de los menores cesará la atribución del uso del domicilio familiar puesto que no se fijó plazo para el uso con fecha posterior a este momento. Otra cosa es que alcanzada la mayoría de edad por los hijos pueda la Sra. Elvira solicitar la prórroga del uso del domicilio familiar en atención a que en ese momento sea el cónyuge más necesitado de protección, al amparo del párrafo tercero del artículo 233 del CCCat.

CUARTO.-Impugna también el recurrente el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que, ante la falta de acreditación de que se haya producido un cambio objetivo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia que homologó el convenio de mutuo acuerdo, no se modifican las cláusulas quinta y sexta del convenio que fijaban las cuestiones relativas a la extinción del uso y gastos del hogar familiar.

La sentencia del TSJ de Cataluña de 1 del 31 de enero de 2019 (ROJ: STSJ CAT 1325/2019) mantiene la posibilidad de acumulación de la acción de división de cosa común en un procedimiento de modificación de medidas. Establece esta sentencia que ' Una interpretació de la norma qüestionada sota la llum dels criteris que enumera l' article 3.1 del Codi civil permet concloure que res no impedeix que l'acció de divisió s'acumuli no en el primer procés matrimonial que endegui la parella, sinó en un altre ulterior de modificació de mesures, al qual s'hi afegeixi l'acció de divisió no plantejada fins aquell moment.

D'entrada, com s'ha palesat en el fonament jurídic precedent, és evident el propòsit sostingut del legislador català dels darrers temps de facilitar, en cas de crisi matrimonial, que la divisió dels béns en comunitat ordinària entre cònjuges en règim de separació de béns es dugui a terme en el si del mateix procediment matrimonial.

Tampoc no podem compartir l'argument estrictament literalista segons el qual l'enumeració de procediments que obre l' article 232-12.1 CCCat (els procediments de separació, divorci o nul litat i els d'obtenció de l'eficàcia civil de les resolucions eclesiàstiques) té un propòsit exhaustiu, de manera que quedarien fora del seu àmbit els procediments de modificació de les mesures del divorci, la separació o la nul litat. N'hi ha prou de subratllar que els processos de modificació de mesures són també 'processos matrimonials', com ho evidencia el fet que l' article 775 LEC -integrat en un capítol retolat 'De los procesos matrimoniales y de menores'- s'hi refereixi, i que el seu àmbit material no pot excedir del que és propi d'un litigi on es demana principalment la separació, la nul litat o el divorci.

Convé subratllar que el mateix legislador empra en ocasions l'expressió genèrica 'processos matrimonials' (ho fa, per exemple, en l' article 233-14.2 CCCat o a les disposicions addicionals tercera i cinquena de la Llei 25/2010 ); en altres passatges el precepte s'anuncia amb un rètol que fa referència expressa als tres prototipus d'acció matrimonial -nul litat, separació i divorci- mentre que el text pròpiament normatiu utilitza per raons d'economia de llenguatge l'expressió genèrica equivalent de 'procés matrimonial' (és el cas de la disposició transitòria tercera de la Llei 25/2010 ).

De fet, el mateix legislador en ocasions vincula una específica pretensió estrictament matrimonial a una determinada via processal. És el cas de la prestació compensatòria que es perd si no es formula en el 'primer procés matrimonial' o no s'estableix en el primer conveni regulador ( article 233-14.2 CCCat ); així mateix, el de la compensació econòmica per raó de treball, que també es perd si no es formula en el 'procés que causa l'extinció del règim' econòmic matrimonial ( article 232-11.1 CCCat ). Des d'aquest punt de vista, és prou significatiu que el legislador no hagi disposat cap regla de caducitat processal per a l'exercici de l'acció de divisió de la cosa comuna.

Cal tenir en compte que els recels que podien justificar en altres èpoques la regla prohibitiva de l'exercici de l'acció de divisió en el procés matrimonial, vinculats al fet que aquesta acció pogués malmetre el dret d'ús de l'habitatge comú atribuït a un dels cònjuges per raó de la guarda dels fills o de necessitat, no tenen cap sentit en el dret català vigent, des del moment que el dret d'ús sobre l'habitatge familiar es configura com un veritable dret real d'origen familiar, amb la corresponent publicitat registral pròpia d'aquests drets i la immunitat enfront dels actes dispositius dels propietaris ( articles 233-22 i 233-25 CCCat ).

En darrer terme, tampoc no podem passar per alt els plausibles arguments -de reforç- en favor de l'acumulació de l'acció de divisió en un procés de modificació de mesures que fa servir la sentència impugnada.

D'una banda, la constatació que la formulació retardada de l'acció de divisió en aquest cas no ha produït indefensió de cap mena a la demandada, qui s'ha pogut defensar enfront d'aquesta pretensió amb tots els arguments processals i substantius al seu abast. I també l'apreciació de la concurrència del principi d'economia processal, atès que no té cap sentit la remissió de les parts a un procés declaratiu ordinari, que previsiblement esdevindria una simple reiteració dels arguments desplegats en el present litigi.

En atenció al que s'ha exposat, el motiu no pot prosperar'.

Siendo por tanto posible la acumulación de la acción de división de cosa común en el procedimiento de modificación de medidas procede estimar la pretensión del recurrente y acordar la división de los bienes comunes de los litigantes.

Y con relación al abono de los gastos de la vivienda familiar, frente a la petición del Sr. Humberto de que estos fueran abonados por la Sra. Elvira, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233-23, esta mostró su conformidad en su escrito de contestación a la demanda. Establece este precepto en su apartado segundo que 'los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'. En la sentencia de divorcio se acordó que este abono se realizara por ambos titulares, sin embargo la parte demandada mostró su conformidad con hacerse cargo de los gastos legalmente establecidos que sean propios del uso de sus inmuebles. Atribuido el uso de la vivienda familiar deberá hacerse cargo de los gastos recogidos en el precepto anteriormente citado, esto es, los de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos comunidad y suministros así como de los tributos y tasas de devengo anual.

QUINTO.-El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Humberto frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2018 dictada en los autos de Modificación de Medidas seguidos con el número 145/18 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000, siendo parte apelada Dña. Elvira representada por el Procurador Sr. Bagan, y ACORDAR la adopción de las siguientes medidas:

1. Por el capítulo de pensión alimenticia para los tres hijos D. Humberto abonará la cantidad mensual de 675 euros, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será anualmente actualizada de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

2. Se acuerda la división de los bienes propiedad de ambos litigantes.

3. Dña. Elvira se hará cargo de los gastos de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar, incluidos comunidad y suministros, así como de los tributos y tasas de devengo anual.

Manteniendo el resto de las medidas de la sentencia de divorcio; y ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.