Sentencia CIVIL Nº 165/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 578/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1103242C20160003199

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 578/2019

Asunto: 500564/2019

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 853/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000

Negociado: JR

Apelante: Jacinto y Francisca

Procurador: ANA RODRIGUEZ NUÑEZ y TAMARA ROCIO RODRIGUEZ LOPEZ

Abogado: FELICIA MORCILLO HIDALGO y JESUS GARCIA CANCELA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 165 /2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000

Autos de Juicio de Divorcio número 853/2016

Rollo de Apelación número 578/2019

En la Ciudad de Cádiz, a doce de febrero de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 853/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Francisca, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Tamara Rocío Rodríguez López y asistida por el Letrado Don Jesús García Cancela, contra Don Jacinto, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Rodríguez Núñez y asistido por la Letrada Doña Felicia Morcillo Hidalgo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos interpuestos por ambas partes contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018, en el Juicio de Divorcio número 853/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:

Se decreta el DIVORCIO MATRIMONIAL de Dña. Francisca y D. Jacinto, produciéndose la disolución del matrimonio.

Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores Romualdo, Petra y Valle , a favor del padre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida. Por lo que respecta al RÉGIMEN DE VISITAS a favor del progenitor no custodio, en los siguientes términos:

a) Los martes y jueves de todas las semanas desde las 17 horas hasta las 19 horas.

b) Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas.

c) Respecto a las vacaciones escolares de los menores:

VACACIONES DE VERANO: La madre podrá estar en compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Verano, correspondiendo a la madre las primeras quincenas de los meses de Julio y Agosto (desde las 12 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 15 de julio, y desde las 12 horas del día 1 de agosto hasta las 20 horas del día 15 de agosto) los años pares y las segundas quincenas de los meses de Julio y Agosto (desde las 12 horas del día 16 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio, y desde las 12 horas del día 16 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto) los años impares.

VACACIONES DE NAVIDAD: La madre podrá estar en compañía de sus hijos durante las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas de la mañana del 22 de diciembre hasta las 20.00 horas del 29 de diciembre los años pares, y desde las 11.00 horas de la mañana del 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del 7 de enero los años impares.

VACACIONES DE SEMANA SANTA: El padre podrá estar en compañía de su hijo durante las vacaciones escolares de Semana Santa, desde las 11.00 horas de la mañana del Domingo de Ramos hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo los años pares, y desde las 11.00 horas de la mañana del Jueves Santo hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección los años impares.

d) Las entregas de los menores se realizarán por la madre (o persona designada por ella) en el domicilio paterno, y las recogidas por el padre (o persona designada por él) en el domicilio materno.

El progenitor no custodio, D. Francisca, deberá abonar en concepto de ALIMENTOS A FAVOR DE SUS HIJOS MENORES, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el esposo designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago, una pensión por importe de 150 € mensuales (50 € por cada hijo), cantidad que habrá de revalorizarse anualmente, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior; por lo que respecta a los GASTOS EXTRAORDINARIOS de los hijos menores (gastos imprevistos de los menores, tales como actividades extraescolares de los menores que excedan de las actividades formativas ordinarias, y cualquier otra actividad lucrativa) cada progenitor abonará el 50 % de los mismos, si bien previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

Se atribuye el USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR a favor de la actora Dña. Francisca. Por otro lado, y en cuanto a los gastos generados por la vivienda familiar, cuyo uso y disfrute se atribuye a la esposa, ambos cónyuges al ser copropietarios de la finca, abonarán al 50% el seguro de hogar, IBI y tasa por recogida de basuras, si bien los gastos derivados de la comunidad de propietarios del edificio donde radica la vivienda conyugal, y los derivados de conservación y por suministros de la vivienda son a cargo de la esposa al tratarse de gastos individualizados derivados de su uso.

Se establece una PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de la esposa Dña. Francisca a abonar por D. Jacinto en la cantidad de 200 € mensuales, actualizable conforme anualmente conforme al IPC, y durante un periodo de TRES AÑOS, a computar desde la fecha de esta sentencia.

No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación demandante y demandado, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por el demandado, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 13 de enero de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Combaten ambas partes en apelación la sentencia dictada en primera instancia. La parte demandante discrepa del pronunciamiento que acuerda atribuir al padre la guarda y custodia de los hijos, cuando en el auto de medidas provisionales le fue atribuida a la madre, fijándose a cargo del padre una pensión de 200 euros para cada hijo. Aduce que los hijos han estado con la madre desde que nacieron, por lo que la sentencia representa un cambio brutal imposible para la madre. Se aduce que se ha incurrido en nulidad de actuaciones interesando que se retrotraigan al momento de la celebración del juicio, ya que en ningún momento consta la proposición ni la admisión o inadmisión de pruebas acerca de la exploración de los menores, aludiéndose en la sentencia a haberse practicado la exploración del menor Romualdo, a la que se atribuye gran trascendencia, sin que conste quién o cómo la propuso, ni su admisión, igual que no consta proposición ni inadmisión de la exploración de los restantes menores, con lo que se vulneraría el principio de congruencia y justicia rogada. Asimismo, se estima vulnerado ese principio por cuanto que el demandado ni en la contestación a la demanda ni en la demanda reconvencional adujo situación de maltrato en relación con los menores y, sin embargo, a raíz de la pericial practicada, ello se convierte en el punto de mira de la estrategia del mismo. Añade que si los niños de verdad estuvieran sufriendo una situación que realmente hiciera dudar de su bienestar, ello se hubiera puesto de manifiesto hace tiempo y no a partir de la demanda, además de que se hubiera hecho eco de ello el colegio o los servicios sociales, sin que se le haya preguntado a los menores sobre las supuestas agresiones del abuelo o del tío, sin que haya una prueba de carácter indubitado que acredite una situación de especial gravedad que justifique un cambio de guardia y custodia. Por último, se acaba interesando la nulidad de actuaciones o, subsidiariamente, que se revoque la sentencia dictada y se confirme el auto de medidas provisionales, con el añadido de fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa de 200 € mensuales.

En el recurso interpuesto por el demandado, se discrepa, en primer lugar, del importe de la pensión de alimentos, que considera insuficiente para menores de edad de 13, 10 y 8 años y, añade que la supuesta dedicación a la familia de la madre es del todo dudosa, debido precisamente al mal desempeño del cuidado de sus hijos, desconociéndose si percibe algún tipo de ayuda o prestación. Igualmente, discrepa de la pensión compensatoria acordada en instancia, alegando que se dictó sentencia en diciembre de 2018 y, que desde septiembre de 2016 que se interpuso la demanda ha podido subsistir la actora pese a que únicamente percibía la pensión de alimentos de los hijos. En cuanto al subsidio que percibe el apelante, estima que dado que sus ingresos mensuales ascienden a 426 €, no puede abonar la pensión compensatoria porque tiene que alimentar a tres hijos, sin que se haya acreditado que la parte actora no tenga trabajo ni que ello se deba al sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia puesto que como indica la perito, la madre requiere supervisión para desarrollar sus atenciones a los hijos además, tiene la ayuda adicional de que se le ha atribuido el uso del domicilio familiar, tratándose de una persona de 41 años que tiene todo su tiempo libre menos al régimen de visitas para poder desarrollar un trabajo remunerado, resultando imposible abonar la pensión compensatoria de 200 €, además de que la otra parte ha iniciado una ejecución forzosa por pago de pensión.

SEGUNDO.-Debe comenzarse con el recurso interpuesto por la parte actora, que discrepa de la atribución de la custodia exclusiva de los hijos al padre, aduciendo en síntesis que desde que nacieron tiene atribuida la madre su custodia, interesando la nulidad de actuaciones por no haberse propuesto ni admitido expresamente la exploración del mayor de los hijos menores, ni resuelto sobre la inadmisión de la exploración de los otros hijos, invocando el principio dispositivo y de congruencia, además de estimar que hay un error en la valoración de la prueba, por considerar que lo procedente es la ratificación de las medidas provisionales en las que le atribuyó a la madre la custodia, además de discrepar de la fundamentación de la sentencia que se basa en el informe pericial sobre unos presuntos malos tratos de los menores, que no fueron alegados de contrario en la contestación a la demanda ni en la reconvención.

Conforme al art. 240 LOPJ , la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, por lo que resulta procedente su invocación en el recurso de apelación. La nulidad procedimental puede ser apreciada de oficio. Como señalanlos artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil) serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producir indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986, entre otras muchas).

En modo alguno puede apreciar esta Sala una nulidad de actuaciones por haberse dado audiencia al mayor de los hijos menores, de 13 años de edad y, no haberse dado audiencia a los otros hijos, que tenían, respectivamente, 9 y 7 años, ya que resulta preceptiva la audiencia de los mayores de 12 años y facultativa de los menores de esa edad, siendo una prueba que puede practicarse de oficio. En este sentido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la esencialidad del trámite de audiencia al menor para la adopción del sistema de custodia más conveniente de los menores en la STS de 20 de octubre de 2014, Rec. 1229/2013, que declara: 'La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada''.

Tampoco estimamos incorrectamente valorada la prueba pericial. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio , sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Se impugna por la madre el pronunciamiento que acuerda la atribución de la custodia exclusiva de las hijas menores al padre. Cabe recordar que en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, ha de atender al interés prioritario de los mismos, lo que aplicado a la atribución de la custodia, implica que las resoluciones hayan de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales y de menores en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En la sentencia apelada se argumenta en los siguentes términos para justificar la atribución de la custodia exclusiva al padre:

'En el caso que motiva esta decisión judicial los cónyuges son padres de tres hijos menores, Romualdo, Petra y Valle, de 13, 9 y 7 años respectivamente, y en atención a lo dispuesto legalmente, la determinación de si los hijos menores deben permanecer con uno u otro progenitor, o fijar un régimen de guarda y custodia compartida, debe atender siempre y exclusivamente al 'interés del menor' y no al beneficio o interés particular de cada progenitor. Así, en este procedimiento, si bien la madre ostenta en la actualidad la guarda y custodia de los hijos menores en virtud de lo acordado en sede de medidas provisionales, tras las declaraciones de las partes y testigos, y en particular el informe pericial de la psicóloga forense, Dña. Eufrasia (el cual consta unido a las actuaciones y ha sido ratificado en el acto del juicio), resulta aconsejable otorgar la guarda y custodia de los menores a favor del padre.

Bien es cierto, como afirma la parte demandante que los menores siempre han permanecido con la madre, pero no por ello debe mantenerse esta situación y ello no redunda en beneficio de los hijos; afirma la actora que no ha existido ninguna situación que justifique el cambio de custodia y que la petición del padre sólo obedece a la intención del mismo de evitar seguir abonando la pensión de alimentos. Entiende en cambio, esta juzgadora de instancia, que no es el interés particular de cada progenitor el que debe valorarse, sino el bienestar de los menores, y en este sentido la perito afirmó que la madre no atiende adecuadamente a sus hijos por problemas de salud mental, y que además éstos no tiene un buen ambiente familiar en la casa de los abuelos maternos donde residen, y que frente a ello, el padre tiene una vida estable con una nueva pareja, donde los menores están adecuadamente atendidos y cuidados; por otro lado, manifiesta que es el padre el que en muchas ocasiones, constante la convivencia con la madre, el que ha debido prestar aseo y atención a sus hijos por no hacerlo la madre, y por todo ello, la mencionada perito judicial concluye en su informe que: 'una vez realizado el proceso de estudio y valoración, en función de los datos obtenidos y de lo anteriormente expuesto, siguiendo el principio del mejor interés de los menores, y teniendo en cuenta los factores de riesgo detectados que afectan directamente al desarrollo psicológico, bienestar e integridad del hijo y las hijas, se hacen las siguientes recomendaciones:

- Otorgar la guarda y custodia de los menores a D. Jacinto, y establecer un régimen de visitas de los hijos con su madre que garantice el bienestar de los menores.

- Derivar a lo menores a los Servicios Sociales, al Equipo de Infancia y Familia, para que se pongan en marcha las medidas de apoyo de terapéutico o de protección que se consideren necesarias de cada a garantizar el bienestar de los niños, las reducción de los factores de riesgo detectados y de cara a facilitar que la madre adquiera las habilidades educativas necesarias para relacionarse con sus hijos adecuadamente'.

Por tanto, en atención a lo expuesto, y a lo manifestado por el hijo mayor, Romualdo, en la exploración judicial, en presencia del Ministerio Fiscal, y en la que no se apreció signos de manipulación como afirma la parte actora, es procedente atribuir la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, al padre D. Jacinto, manteniéndose la titularidad de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.'

Esta Sala asume las consideraciones y conclusiones del informe pericial, sin que quede desvirtuado por ninguna otra prueba. En cuanto a la valoración probatoria pericial, debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010: 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

Por todo lo expuesto, asumiendo la argumentación de la resolución apelada, que estimamos que valora correctamente el informe pericial conforme a las reglas de la sana crítica, el interés de los menores entendemos que queda más protegido mediante la atribución de la custodia exclusiva al padre, además de valorarse igualmente la exploración practicada del mayor de los hijos menores. Por ello, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora ha de ser desestimado.

TERCERO.-Resta por analizar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, que impugna la cuantía de la pensión de alimentos a su favor y, el establecimiento de la pensión compensatoria a su cargo y a favor de la que fuera su esposa, con una cuantía de 200 € mensuales durante tres años, invocando igualmente error en la valoración de la prueba.

En cuanto a la impugnación de la pensión de alimentos, como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1 CC.' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

En la sentencia recurrida se establece una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 € para los tres hijos, por considerar que de las pruebas desplegadas en el acto del juicio queda acreditado que la demandante, Dña. Francisca, se encuentra en situación de desempleo, por lo que estima la juzgadora a quo que debe ponderar a la hora de fijar la pensión de alimentos a favor de los hijos, tanto la actual capacidad económica de la demandante como las necesidades de los hijos del matrimonio, estimando adecuada la cuantía señalada porque lo contrario supondría imponer una obligación de imposible o difícil cumplimiento para la madre. Y aún siendo ciertamente una cuantía baja, hemos de tener en cuenta que aunque se trata de una persona en edad de trabajar, han de valorarse valorar los problemas que padece, que le podrían dificultar obtener ingresos que le permitieran afrontar una cuantía superior y, todo ello, sin perjuicio de poder incrementarse la misma en caso de que la madre accediera a un empleo, sin que las alegaciones del demandado en el recurso desvirtúen la anterior apreciación de la instancia.

CUARTO.-Se va a analizar a continuación la impugnación que se hace por el demandado de la estimación del establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la que fuera su esposa, con una cuantía de 200 € y límite temporal de tres años. Regulada en el art. 97 CC, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La STS de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

La pensión compensatoria tiene como presupuesto el desequilibrio que 'implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge' ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012). La 'legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'. Esto es, el requisito causal de que 'tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'' ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012).

En la sentencia apelada se valora sobre la procedencia de la pensión compensatoria a favor de la esposa, la escasa formación para acceder al mercado laboral de la misma, el tiempo de duración del matrimonio (12 años), la dedicación a la familia acreditada con el informe de vida laboral y los ingresos del esposo, que percibe unos 430 € al mes, no obstante lo cual, ha venido abonando la pensión alimentos de 200 € que se le fijó en el auto de medidas provisionales, lo que denota, según la juzgadora de instancia, una capacidad económica superior, si bien estableciendo un período de tres años, por considerar la edad de la misma, con 41 años, sin limitación física o enfermedad le impida acceder al mercado laboral.

Cabe traer a colación la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en la Sentencia nº 409/2018, de 29 de junio, en que se cuestionaba la cuantía y la temporalidad, se resume la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

' Esta Sala ha declarado en sentencia 641/2013, de 24 de octubre, rec. 2159/2012 :

'Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras).

'En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 ( RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia'.

Por otro lado en sentencia 236/2018, de 23 de abril, recurso 3177/2017, ha declarado esta sala :

'La sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria . El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''.

En la STS nº 324/2018 de 30 de mayo de 2016 se argumenta sobre la temporalidad: 'Esta sala ha declarado sobre la duración de la pensión compensatoria en sentencia 304/2016, de 11 de mayo : 'Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, RC. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, RC. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

En igual sentido la sentencia 128/2017, de 24 de febrero, y la 589/2017, de 6 de noviembre.

Aplicada la doctrina jurisprudencial al caso de autos, debemos declarar que se ha infringido la doctrina casacional en la sentencia recurrida, pues partiendo de la edad de la esposa, la amplia duración del matrimonio, la ausencia en ella de cualificación profesional, 'así como la dificultad para acceder al mercado laboral..', se limita a establecer una pensión temporal. Igualmente en la sentencia recurrida se declara que el patrimonio de ella, por su productividad, 'en nada afecta a la situación económica que la misma padece tras la ruptura del matrimonio'. '

En el presente caso, atendida la edad, duración del matrimonio y dedicación de la esposa a la familia, porque aunque se ha negado por el padre, es lo cierto que los hijos han estado conviviendo con ella desde que nacieron, que apenas ha trabajado durante el matrimonio, y atendida su escasa cualificación profesional, hemos de compartir con la juzgadora a quo que aunque tiene capacidad para trabajar y edad laboral, el divorcio le ocasiona un desequilibrio y resulta conveniente establecer un periodo de tres años para que pueda procurarse dicho acceso, estimando que el juicio prospectivo procedente nos ha de llevar a establecer la pensión compensatoria con dicho límite temporal, estimando igualmente excesiva la cuantía establecida en relación con los ingresos del obligado, por lo que acordamos reducir su cuantía a 150 euros, con efectos a partir de la presente sentencia.

QUINTO.-Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho. Conforme a dicha doctrina, no procede imponer las costas del recurso de la actora, pese a su desestimación. Y en cuanto al demandado, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Francisca y, estimar en parte el recurso apelación formulado por la representación procesal de Don Jacinto, frente a la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000, dictada en los autos de Juicio de Divorcio N.º 853/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar reducir la cuantía de la pensión compensatoria a cargo del demandado y a favor de la que fuera su esposa, a la cantidad de 150 € mensuales, con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito consignado por parte de Dª. Francisca, y con devolución del consignado por parte de D. Jacinto.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.