Sentencia CIVIL Nº 165/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 522/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00165/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32054 42 1 2018 0004881

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000522 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000452 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: Dª SONIA JUIZ CASAS

Abogado: D. JULIO GARCIA-BRAGA FERNANDEZ

Recurrido: Dª Antonieta, que actúa en su propio nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales con su esposo Segundo

Procurador: Dª ANA MARIA LOPEZ CALVETE

Abogado: D. EDUARDO MAZAIRA PEREZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00165/2020

En la ciudad de Ourense a diez de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, seguidos bajo el nº 452/18, Rollo de apelación nº 522/19, entre partes, como apelante, la entidad Banco Santander, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, bajo la dirección del letrado don Julio García-Braga Fernández y, como apelada, doña Antonieta, quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales con su esposo Segundo, representada por la procuradora de los tribunales doña Ana Mª López Calvete, bajo la dirección del letrado don Eduardo Mazaira Pérez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMO sustancialmente demanda interpuesta por D. Segundo y Dña. Antonieta frente a Banco Santander SA y, en consecuencia:

1.-DECLARO la nulidad de pleno derecho de las siguientes cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria otorgado por las partes en escritura pública de 29 de diciembre de 2010:

-La cláusula 4ª, sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

-La cláusula5ª sobre gastos, en los extremos señalados en el Fundamento Primero.

-La cláusula 6ª, sobre interés de mora.

-La cláusula 6ª bis, sobre la facultad de vencimiento anticipado, en el extremo referido en el Fundamento Primero.

2.-CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor, en función del carácter indebido de los gastos abonados, la cantidad de 494,83 euros. Tales cantidades habrán de incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos.

3.-SE IMPONE a la parte demandada el pago de las costas procesales.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidadBanco Santander, S.A.recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Razones de método aconsejan resolver previamente el motivo cuartodel recurso de apelación interpuesto, en el que la parte apelante impugna la consideración de la cuantía del procedimiento como indeterminada, tal como se indicaba en la demanda, tramitándose el procedimiento según las reglas del juicio ordinario. Alega dicha recurrente que conforme al artº 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cuantía del procedimiento debía considerarse determinada y equivalente al importe de los gastos cuya restitución se interesaba (1.503 del Código Civil).

La cuestión fue resuelta en el acto de la audiencia previa, desestimándose la impugnación formulada por la parte demandada, formulándose por esta la oportuna protesta. El motivo debe ser rechazado, siguiéndose en este punto el criterio adoptado en sentencia de Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de diciembre de 2018, que se comparte, conforme al cual, 'la cuantía del procedimiento no es un punto sobre el que la sentencia debiera pronunciarse, ni, por tanto, cuya controversia pueda tener acceso a la segunda instancia a través del recurso de apelación.

Como señala el art. 255.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio, en los términos previstos en el art. 422 del mismo texto legal. Pero cuando la cuantía no tiene reflejo en el procedimiento a seguir, al prever la ley la tramitación de un juicio ordinario en atención a la naturaleza de la cuestión litigiosa, de conformidad con el art- 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la posible discusión sobre la cuantía litigiosa queda circunscrita a la repercusión que pudiera tener en relación con las costas del procedimiento, en cuyo incidente habrá de valorarse y resolverse la corrección de la cuantía apuntada por la parte actora e impugnada por la entidad demandada, a los efectos de determinar, junto con otros parámetros, la tasación de costas a que eventualmente hubiera lugar.'

SEGUNDO.-En cuanto a la nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, mediante la que se impone al consumidor prestatario el pago de una cantidad fija de 30 euros por reclamación de cada cantidad vencida y reclamada, ha de mantenerse el criterio seguido en la primera instancia. Esta Sala de apelación ha declarado en reiteradas resoluciones que, 'cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Y en la sentencia de esta Sección, de fecha 31/3/2016 (rollo de apelación núm.758/2015) 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora'. Por lo que procede compartir la decisión del Juzgador de instancia de declarar la nulidad, por abusiva, de la indicada cláusula'.

Si partimos de la necesidad de que las comisiones respondan a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicio o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija en abstracto que no responda a servicios efectivamente prestados o que puedan considerarse ajenos a la mera administración del préstamo o que no se cubran con los intereses moratorios pactados.

TERCERO.-En cuanto a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado que se pretende, procede también mantener la argumentación de la sentencia apelada, que se tiene por reproducida por ser conforme al criterio seguido por esta Sala de apelación, 'En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 entre otras).

Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

CUARTO.-En cuanto al abono de los intereses desde la fecha de la repercusión del gasto al prestatario por parte de la entidad bancaria, también se ha señalado, 'El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y continúa señalando la referida Sentencia: 'Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, «por su especialidad e incompatibilidad», la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

En aplicación de la doctrina expuesta la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, desestimándose el motivo de recurso que se examina.'

QUINTO.-Se impugna, asimismo el pronunciamiento sobre costas dictado en la primera instancia, en virtud del cual se imponen a la parte demandada, en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial. El criterio seguido por el juzgador de la instancia no se comparte. De los propios términos de la resolución apelada resulta que inicialmente se reclamaba en la demanda el importe repercutido por comisión de apertura, que se consideraba abusiva, pretensión de la que posteriormente se desistió, en el acto de la audiencia previa. Se redujo igualmente en la sentencia el importe de los gastos inicialmente reclamados, por concepto de Aranceles notariales, registrales y de gestoría. En tales circunstancias, el motivo debe ser estimado. Esta sala ha tenido oportunidad de declarar en reiteradas resoluciones que el pronunciamiento sobre costas debe adoptarse atendiendo al momento de presentación de la demanda por ser aquel en que se produce la litispendencia, sin que puedan tenerse en cuenta las innovaciones posteriores introducidas por las partes (artículos 410 a 413 de la ley d enjuiciamiento civil), lo cual implica que no pueda tomarse en consideración el desistimiento o renuncia llevada a cabo por la parte actora en la audiencia previa en relación con determinadas pretensiones.

Desde esta perspectiva, la estimación de la demanda es parcial, tanto desde el punto de vista cuantitativo (no se concede la suma pedida en aquel escrito por el impuesto sobre actos jurídicos documentados), como desde el punto de vista cualitativo (se reduce la cantidad interesada por otros conceptos). En consecuencia, por aplicación del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de costas.

En cualquier caso, nos encontramos ante supuesto jurídicamente dudoso. En pocas materias como la relativa a la nulidad de cláusulas sobre gastos existen tantas discrepancias en la doctrina y la denominada jurisprudencia menor en lo que atañe a la propia nulidad, su alcance y distribución de gastos, razón por si sola bastante para no efectuar expresa imposición de costas, al amparo del artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil.

En cuanto al encadenamiento de sucesivas peticiones alternativas, en el 'petitum' de la demanda, con la finalidad de obtener un pronunciamiento favorable en materia de costas, se había indicado 'para que la petición subsidiaria implique una estimación íntegra de la demanda se requiere que dicha petición no esté incluida en la petición principal, que su contenido sea heterogéneo o diferente, lo que no ocurre en el presente caso en que lo que se pide de forma subsidiaria es el pago de una cantidad dineraria pero de cuantía inferior. De aceptarse el criterio de la parte actora resultaría que en todas las reclamaciones de cantidad, siempre se estimaría íntegramente la demanda y se condenaría en costas a la parte demandada aunque no se condenara a la demandada al pago de la cantidad reclamada por el hecho de solicitar la parte actora, de forma subsidiaria, que se condena a la parte demandada al pago de cualquier otra cantidad.

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, la petición subsidiaria, carece totalmente de consistencia pese a denominarse subsidiaria, porque no se trata de pretensiones autónomas o diferentes, de las que pueda estimarse una y desestimarse otra en su integridad, lo que daría sentido al término subsidiaria o alternativa, sino que están enlazadas e incluso puede calificarse de superfluas. Y ello porque en realidad, si se estima parcial o no, la demanda ha de condenar a una suma dineraria, con lo que lo que se consigue es que nunca se puedan imponer las costas, lo que constituye un fraude de Ley. Como apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de enero de 2018 'la particular redacción de la súplica de la demanda, en relación con la obligación de restitución, no dejaba apenas margen a la estimación parcial. Tal forma de proceder, acumulando pretensiones subsidiarias que agotan las posibilidades de la estimación parcial, la venimos entendiendo como contraria a la buena fe procesal'.

El recurso de apelación debe ser estimado en este punto, lo que supone que no deba hacerse un expreso pronunciamiento sobre costas en ninguna de ambas instancias.

SEXTO.-No se efectúa expresa imposición de costas de ambas instancias, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y procede la devolución del depósito constituido para apelar, conforme a la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A., la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5, seguidos bajo el nº 452/18, Rollo de apelación nº 522/19, cuya resolución se modifica en el único extremo de no efectuar expresa imposición respecto a las costas de la instancia, al igual que no se hace respecto a las devengadas en la alzada.

Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.