Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 165/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 358/2020 de 03 de Mayo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Civil
Fecha: 03 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Granada
Ponente: SANCHEZ GALVEZ, FRANCISCO
Nº de sentencia: 165/2021
Núm. Cendoj: 18087370052021100163
Núm. Ecli: ES:APGR:2021:911
Núm. Roj: SAP GR 911:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Granada, a tres de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 358/2020, dimanante de los autos con número 1595/2018. Interpone recurso 'BANCO SANTANDER S.A.', representada por la Procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo. Comparece como apelados D. Julián y Dª Virginia, representados por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual León.
Antecedentes
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
Sostiene que los Bonos I/2009 fueron canjeados el 4 mayo de 2012 por los Bonos II/2012 debido a la baja cotización y crisis de liquidez de este producto, lo que significa que los demandantes fueron informados con ocasión de este canje de la conveniencia de realizarlo para evitar perder la inversión y que, por tanto, en ese momento tomaron verdadera conciencia de la realidad del producto y con ello habrían salido del supuesto error, de modo que esa fecha ha de considerarse consumado el contrato original y es la de inicio del cómputo de plazo para el ejercicio de la acción.
Se impugna también la valoración de la prueba y la aplicación del derecho y de la jurisprudencia en lo que concierne a la concurrencia de error en el consentimiento y sobre la carga de la prueba sobre la existencia del error; y mantiene la apelante que quedó acreditado, en cualquier caso, que Banco Popular cumplió con todas las obligaciones de información -tanto precontractuales como contractuales- conforme a la normativa Mifid y Ley de Mercado de Valores.
Aduce, en este sentido, que los Sres. Julián y Virginia no ostentan un perfil conservador ni minorista al uso porque habían contratado con anterioridad participaciones preferentes por importe de 141.000 euros, y Dña. Virginia ha ostentado cargos como administradora única para las mercantiles ARCO ELVIRA PROMOCIONES Y OBRAS, S.L. y LA BOMBA REHABILITACIONES, S.L., por lo que no tenían pleno desconocimiento del mundo financiero y debieron actuar un mínimo de diligencia; y que en los trípticos entregados con ocasión de la firma de las órdenes de valores se informaba de los diversos factores de riesgo que entrañaba la inversión.
Y a
La sentencia apelada ha de ratificarse en lo que concierne al rechazo de la excepción de caducidad (de prescripción realmente) que resulta del art. 1301 del Código Civil, puesto que lo resuelto es conforme con el criterio que ha sentado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 152/2021, de 16 de marzo, en un supuesto relativo a las mismas emisiones de bonos convertibles en acciones del Banco Popular.
En dicha sentencia se consigna que la Audiencia Provincial había acogido la alegación de extinción de la acción por transcurso del plazo considerando que, como alega la apelante en el recurso que nos ocupa, debía tomarse como día inicial aquel en que los demandantes tuvieron cabal y completo conocimiento del error en cuanto a los riesgos que conllevaban esos bonos de la pérdida de parte del capital invertido, lo que tuvo lugar el 3 de mayo de 2012, cuando se produjo el canje voluntario de los bonos de la primera emisión por los de la segunda, lo que el Tribunal Supremo declara contrario a la doctrina jurisprudencial que resulta de la sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, en las que se establece que una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero, presidida por la idea de que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, dice el Tribunal Supremo, que la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como se ha declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio), sino con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica, por lo que concluye que
La demanda rectora del procedimiento, aunque un tanto esteoreotipada y con escasas y deslabazadas referencias al caso concreto, se sustenta sin duda alguna en la omisión por parte de la entidad que presta un servicio de asesoramiento financiero (BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.) de la información precisa y exigible sobre un producto financiero complejo y arriesgado, de tal forma que los contratantes no adquirieron conciencia exacta del riesgo asociado a su inversión; siendo el caso que no ha quedado acreditado que los demandantes tuvieran conocimiento de este producto con antelación a su comercialización, lo que, además, no se corresponde con lo que se declara sobre el mismo en el tríptico que acompañó su comercialización, puesto que responde a una inciativa del propio BANCO POPULAR para la capitalización de esta empresa, con un campaña diseñada para que sus oficinas captasen inversores entre sus clientes, por lo que adquiere carta de naturaleza la presunción de que se desde la oficina que señala en la demanda -calle Acera del Casino nº 5- se realizara una oferta personalizada del producto a los referidos demandantes, asumiendo, por ende, dicha oferente las obligaciones que conciernen a la empresas que prestan servicios de asesoramiento financiero según lo previsto en la Ley del Mercado de Valores, sobre todo teniendo en cuenta la conducta de la entidad financiera en lo que se refiere al canje voluntario de las acciones en mayo de 2012, al que nos vamos a referir, que, por sus propias características, responde, sin duda, a una inciativa de dicha entidad; y sí se dice en la demanda que en virtud de esa recomendación:
- Doña Virginia y Don Julián, en fecha 5 de octubre de 2009 suscribieron el producto financiero '
- Que el mismo día y hora la entidad bancaria entrega a los actores el resumen explicativo o tríptico del producto financiero, y que ello no era suficiente para comprender el procedimiento y alcance de la operación de canje de los bonos subordinados por acciones y, por tanto, para que los clientes pudieran tomar una decisión fundada, serena y acorde sobre la inversión que estaba a punto de contratar.
- Durante el desarrollo del producto financiero contratado no se llegó a la fecha de vencimiento del Bono y Canje por acciones del Banco Popular que, según la información suministrada en el momento de la contratación, estaba prevista para octubre de 2013, porque la misma entidad realizó una segunda emisión de Bonos II/2012 con el objetivo de canjear los de 2009, advirtiendo a los bonistas que sus títulos se encontraban por encima del valor de mercado de los Bonos Subordinados I/2009 por lo que si en ese momento se vendían los valores recibidos en el 2009 perdería aproximadamente un 58% de su inversión, atendiendo los demandantes a esta recomendación, por lo que suscribieron con fecha 4 de mayo de 2012, los
- Con ocasión de suscripción de la orden de compra se les entregó, en el mismo momento de la firma, lo que la entidad financiera denominaba
Frente a estos hechos, la posición de la apelante es la de que los demandantes, como se ha dicho, no ostentan la condición de inversores minoristas al uso y de que la información sobre riesgos que aparecía en los trípticos era suficiente, por lo que ni concurre déficit de información, ni puede defenderse la excusabilidad del error de unos inversores experimentados que afrontan su decisión contractual sin sin leer ni uno de los más de seis documentos entregados.
Motivos impugnantorios éstos de la sentencia apelada que han de correr la misma suerte desestimatoria, puesto que aborda la cuestión correctamente desde la perspectiva de los parámetros de información exigible para este tipo de operación, tal y como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 152/2021 de 16 marzo, en la que se dice que con arreglo a lo establecido tanto en el art 27 de la Ley de Mercado de Valores como el artículo 16 del RD 1310/2005 de 4 de noviembre de 2005 que desarrolla dicha Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, los cuales fijan el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto). Normativa aplicable también a los bonos (artículo 3), consideando que la
En dicha sentencia, el Tribunal Supremo establece que desde la perspectiva expuesta, el juicio sobre la insuficiencia de la información realizado por el juzgado de primera instancia se ajusta a las exigencias de la normativa MiFID en la fecha del contrato (art. 79 bis LMV) y a la jurisprudencia del alto tribunal, y decarta que el nivel de protección y las exigencias de información deban atenuarse porque alguno de los demandantes hubiera desempeñado cargos de administración en una sociedad mercantil, porque ello no acredita, por sí solo, que tuviera conocimientos expertos en un ámbito tan específico como el de los mercados financieros ni los productos de riesgo, y, concretamente, añade que '
Y concluye el Tribunal Supremo que su calificación como clientes minoristas obligaba a la entidad de servicios de inversión a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos de los bonos litigiosos, sin que pueda considerarse suficiente la contenida en el tríptico que se entregó a los clientes, porque ni se hizo con antelación suficiente para permitirles una lectura reflexiva, ni se acredita que se acompañara de explicaciones que diferenciaran esa entrega de un mero trámite burocrático o administrativo.
La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bisLMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero-, dice el Tribunal Supremo,
Ese déficit de información, como se señala también en la sentencia 54/2021, de 5 de febrero, proyectado sobre los requisitios del error en el consentimiento que resultan de lo dispuesto en el art. 1266 del Código Civil supone que, con arreglo a la jurisprudencia relativa al ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, sin perjuicio de que en algún caso excepcional conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, porque, si bien, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, sí permite presumirlo y, más concretamente, en su carácter excusable, de acuerdo con lo declarado por el Tribunal Supremo en sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781), y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), entre otras, y en este caso, incluso con arreglo a las alegaciones de la apelante que se remite en todo momento al contenido de los trípticos entregados el mismo día de la contratacón, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Lo que comporta que el error de los demandantes fuera excusable, por lo que el recurso ha de desestimarse en lo que atañe a la concurrencia de error invalidante del consentimiento y a la nulidad decretada con base en el citado precepto, porque el mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas que entreña este producto, tal y como se refiere en la sentencia apelada al referirse a la naturaleza del mismo, a la que nos remitimos, señalándose en la sentencia núm. 54/2021 que ni siquiera la condición de licenciado en Derecho y registrador de la propiedad del inversor, que concurría en esa procedimiento, es suficiente para presuponer que con la simple lectura del folleto entregado un día antes debiera conocer el riesgo que entrañaba su inversión.
Tampoco puede prosperar el recurso en lo que atañe a la pretensión de que en lugar de la mera restitución de las acciones entregadas, los demandantes hayan se hacerse responsables de la devaluación de las acciones entre la fecha de entrega de las mismas y la del ejercicio de la acción, puesto que, con arreglo al art. 1303 del Código Civil, lo que procede es la restitución de prestaciones consecuente a la anulación del contrato, con objeto de restituir a los contratantes afectados por el error en el consentimiento a la situación preexistente a la contratación anulada, en la que si no eran titulares de las acciones fruto de los canjes ningún riesgo de fluctuación del precio de las mismas les corresponde soportar, estableciendo el referido precepto exclusivamente que también se retituyan los frutos y los intereses efectivamente percibidos para conseguir restitución de equilibrio patrimonial entre las concurrente en el momento de la contratación; por lo que, evidentemente, se excluyen los frutos no percibidos, como sería el caso de la eventual venta de las acciones que se hubiese producido entre las fechas de canje y ejercicio de la acción de nulidad.
Habiendo de rechazarse cualquier insinuación de retraso desleal en el ejercicio de la acción, habida cuenta que el plazo fijado legalmente sólo es de cuatro años y que resulta obvia la necesidad de plantear la acción, dada la legítima actitud de la apelante de no aceptar extrajudicialmente la anulación del contrato.
Y ello determina la desestimación del recurso en lo atañe igualmente a la inclusión entre las consecuencias restitutorias de percepciones por venta de derechos de suscripción preferente o dividendos e intereses de esas cantidades, al no acreditarse la venta efectiva de unos o la percepción de los otros, sin perjuicio de que hubieran de contemplarse en la ejecución de sentencia como consecuencia necesaria de la misma, si se llegara a acreditar en llegado el momento de la efectiva restitución de prestaciones.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'BANCO SANTANDER S.A.', se confirma la sentencia 131/2020, de 9 de julio, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, con imposición a la apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.
