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02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 165/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 551/2020 de 30 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DURO VENTURA, CESAREO FRANCISCO
Nº de sentencia: 165/2021
Núm. Cendoj: 28079370112021100151
Núm. Ecli: ES:APM:2021:5646
Núm. Roj: SAP M 5646:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 619/2019
PROCURADOR D. IÑIGO MARIA MUÑOZ DURAN
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
D. CESÁREO DURO VENTURA
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a treinta de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 619/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid a instancia de
VISTO, Siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
"
Fundamentos
La demandada se opuso a la demanda señalando estarse ante una cuestión muy compleja con distintas resoluciones judiciales contradictorias en sus respuestas, incidiendo en que para llegar a una interpretación adecuada hay que tener en cuenta los pliegos de cláusulas administrativas que determinaban que las ofertas de los licitadores comprendían no solo el precio sino también el IVA, y en la Resolución de adjudicación que establecía el precio IVA incluido, de modo que al carecer el contrato de arrendamiento de trascendencia tributaria en este supuesto no habría obligación de pagar dicha parte, pues el precio del contrato no sería el de la oferta realizada que siempre tiene que tener en cuenta el IVA, rechazando la interpretación dada por la sentencia del TS de 9 de febrero de 2017 y señalando que ello determinaría un injusto enriquecimiento en la actora con infracción de la buena fe contractual al haber aceptado durante años la interpretación de la demandada, solicitando la íntegra desestimación de la demanda.
El juez de instancia dicta sentencia en fecha 1 de septiembre de 2020 en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso reseña las sentencias dictadas sobre esta cuestión y concluye que la modificación de la renta a satisfacer por la demandada de acuerdo a lo previsto en el contrato suscrito, sin la inclusión del IVA una vez constatado que el arrendamiento no estaba sujeto a este impuesto, no adolece de motivo alguno de nulidad y es acorde a lo pactado por las partes sin oposición alguna y de acuerdo al hecho de que el arrendador no puede hacer suyo el importe del IVA que tenía que ingresar en la Hacienda, evitándose así una doble imposición para la demandada que ya advertía como medio de defensa la STS de 9 de febrero de 2017 de cuyo resultado el juzgador se aparta motivadamente, por lo que desestima la demanda sin imposición de costas al considerar existentes serias dudas de derecho en el supuesto.
El recurso que interpone la actora contra esta resolución se basa, sea ello resumidamente a los solos fines de abordar sus motivos, en alegaciones sobre la aceptación de su tesis en las sentencia de esta Audiencia siguiendo la STS de 9 de febrero de 2017, rechazando los razonamientos del juzgado y rechazando que el documento de formalización del contrato pueda alterar el pliego de condiciones que dio lugar a la adjudicación.
La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.
La cuestión es estrictamente jurídica y atinente a la interpretación de cuál haya de ser el precio del arrendamiento, si el total convenido o el resultante de descontar el IVA que no ha de devengarse como habría venido haciendo la demandada, y lo cierto es que esta cuestión ha sido ya objeto de varios pronunciamientos en las distintas secciones de esta Audiencia en que se ha planteado en supuestos en todo coincidentes con el que nos ocupa, debiendo partirse para su resolución de la STS de 9 de febrero de 2017 reiteradamente invocada para mantener una tesis que resulta contraria a la aceptada por el juzgado de instancia en este caso.
Es en todo caso reiterada la respuesta dada en la Audiencia opuesta a la tesis de la demandada aquí apelada.
Así la SAP, Madrid sección 20ª del 27 de diciembre de 2018:
'Lo planteado es una cuestión ya resuelta por la Sala 1ª del TS mediante Sentencia de fecha 9 de febrero de 2.017.
Puede que, como aduce la recurrente, la citada Sentencia no constituya jurisprudencia, y que su sola cita no basta para poder acusar una infracción de la doctrina jurisprudencial con eficacia casacional, ya que se requieren dos. La cuestión es que no es el caso, y evidentemente constituye un criterio muy a tener en cuenta a la hora de resolver un supuesto similar, por emanar precisamente de nuestro más alto Tribunal. Además, viene a coincidir con el ya mantenido por esta Sala en una Sentencia anterior de fecha 31 de marzo de 2.015, que venía a resolver otro asunto semejante.
Ciertamente la actora asumió el criterio interpretativo de la cuestión mantenido por la demandada, y como se evidenció al suscribir en fecha 25 de septiembre de 2.006 el contrato de arrendamiento anudado al derecho de superficie otorgado por ésta a su favor. Así se desprende de lo pactado en la cláusula 3ª del mismo y en el que se estipuló una renta anual de 359.960,31 €, a pesar de que la fijada en la estipulación 4ª de la escritura de constitución del derecho de superficie era de 417.553, 96 €, y que era conforme con la también prevista en el pliego de condiciones por el que se rigió la adjudicación de tal derecho. Pero no le cabía otra si quería comenzar a recuperar la inversión realizada. En cualquier caso, no consta que hubiere renunciado en momento alguno a exigir el derecho que precisamente le otorgaba, y que también le fue reconocido por la demandada, en la ya citada escritura de constitución del derecho de superficie y en el pliego de condiciones que regulaba su adjudicación. Por ello, y mientras no venciera el plazo de prescripción de la acción dirigida a reclamar la diferencia, ningún obstáculo había para promoverla.
Se adujo también que no resultaba de aplicación la STS de 9 de febrero de 2.017 porque el supuesto que enjuiciaba era diferente al de autos, en cuanto que en aquél la adjudicataria demostró su disconformidad desde el primer momento. Se ignora cómo puede hacer tal afirmación, puesto que nada de eso se expone en dicha Sentencia - tampoco en la que casó, - ni fue un hecho determinante para resolver al asunto en un sentido u otro. Puede que, como se expresó en la misma, el contrato de arrendamiento de que se trataba no estuviese sujeto al pago del IVA; pero sí el negocio jurídico complejo al que se anudaba. La postura de la demandada podría, si acaso, tener algún sentido coherente, si efectivamente el acontecimiento nuevo e imprevisto que dijo dar lugar a la controversia, fuera el nuevo criterio que con respecto a la tributación por IVA en este tipo de operaciones adoptó la Dirección General de Tributos y el TS, y que manifestó que se operó tras los dictámenes vinculantes de la citada DGT, siendo el primero citado de 25 de enero de 2.007, y las SSTS de 13 y de 19 de octubre de 2.011. El problema es que todos esos dictámenes y Sentencias son posteriores a la firma del contrato de arrendamiento objeto del procedimiento - no posteriores al Pliego o al otorgamiento del derecho y anterior a la suscripción del arrendamiento, como aduce, - por lo que difícilmente pudiera ser ésa la razón por la que directamente procedió a la rebaja de la renta a abonar, no desprendiéndose de ello más que un mero incumplimiento injustificado de las obligaciones asumidas por el otorgamiento del derecho de superficie.'
La SAP, Madrid sección 13ª del 29 de marzo de 2019:
'Así pues, como claramente se razona en esa sentencia, en un supuesto análogo al que nos ocupa, nos hallamos ante un contrato complejo sujeto al IVA, por lo que carece de fundamento la oposición formulada por la demandada y reiterada en su escrito de recurso. Lejos de vulnerar la doctrina establecida por esta Audiencia Provincial, lo cierto es que la sentencia invocada por la parte apelante fue precisamente la recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, resuelto por sentencia ya analizada de 9 de febrero de 2017.
Las más recientes de esta Audiencia Provincial, como la sentencia de 27 de diciembre de 2018, sección 20ª, han mantenido la misma línea marcada por la sentencia citada del Tribunal Supremo, señalando 'Lo planteado es una cuestión ya resuelta por la Sala 1ª del TS mediante Sentencia de fecha 9 de febrero de 2.017 . Puede que, como aduce la recurrente, la citada Sentencia no constituya jurisprudencia, y que su sola cita no basta para poder acusar una infracción de la doctrina jurisprudencial con eficacia casacional, ya que se requieren dos. La cuestión es que no es el caso, y evidentemente constituye un criterio muy a tener en cuenta a la hora de resolver un supuesto similar, por emanar precisamente de nuestro más alto Tribunal. Además, viene a coincidir con el ya mantenido por esta Sala en una Sentencia anterior de fecha 31 de marzo de 2.015, que venía a resolver otro asunto semejante.
En ese mismo sentido, la sentencia de la sección 25ª de 20 de septiembre de 2018 , afirmaba que teniendo en cuenta la posición que tiene la Sala 1ª del Tribunal Supremo con su sentencia de 2017, 'aunque la sentencia señalada no crea jurisprudencia strictu sensu , se podría tener en cuenta en tanto a la cualificación jurídica del órgano del que emana, así como de su carácter de órgano que está en la cúspide del organigrama judicial, con un valor importante en orden a tender a asegurar una interpretación uniforme del Ordenamiento.
Pero sobre todo esa desestimación vendría dada desde el punto de vista del propio ámbito de la jurisdicción civil. Ello porque como dice la STS 28/2015, de 19-1, lo que corresponde al conocimiento de la jurisdicción civil es las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de las relaciones contractuales ex. Art. 9.1LOPJ. Y así, lo que se ha de tener en cuenta por el juez civil es la controversia entre particulares, de tal que aquí habría que acudir al contrato existente y a lo que las partes pactaron en él, de tal que el art. 1091CC establece el principio de pacta sunt servanda y está en relación con los arts. 1254 y 1258CC.
Y en este caso, tanto la constitución del derecho de superficie como lo relativo al arrendamiento que se enlaza al mismo, el precio o contraprestación acordado por ambas partes es siempre con IVA incluido, especificando el tipo a aplicar, con lo cual lo que las partes acordaron, como se deriva del tenor literal de sus palabras, es abonar como contraprestación una cantidad con IVA. Lo que supone que ello es la verdadera y real voluntad de los contratantes ( STS 2-2-05), con términos claros que no dejen lugar a dudas sobre su intención ( STS 30-9-03), la inclusión del pago del IVA.
Por tanto, como eso es lo que se pactó, eso es lo que las partes deben cumplir desde un punto de vista contractual, del Derecho privado, con independencia de las actuaciones que se consideren llevar a cabo en su caso con la Administración tributaria, lo que excedería y sería ajeno al ámbito civil'.
La SAP, Madrid sección 25ª del 03 de febrero de 2020:
'La razón dada en la resolución recurrida para estimar la demanda es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2017, en asunto semejante al aquí analizado.
La cuestión planteada fue tratada por esta Sección con aplicación del criterio expresado en la Sentencia del Tribunal Supremo al establecer ' TERCERO. -Teniendo en cuenta todo lo dicho, y la posición que la Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene con su sentencia de 2017 en un caso de operación compleja similar (derecho de superficie y arrendamiento) entre constructora y el propio IVIMA, decir que se entendería que el recurso habría de desestimarse. Ello porque aunque la sentencia señalada no crea jurisprudencia strictu sensu, se podría tener en cuenta en tanto a la cualificación jurídica del órgano del que emana, así como de su carácter de órgano que está en la cúspide del organigrama judicial, con un valor importante en orden a tender a asegurar una interpretación uniforme del Ordenamiento. Pero sobre todo esa desestimación vendría dada desde el punto de vista del propio ámbito de la jurisdicción civil. Ello porque como dice la STS 28/2015, de 19-1, lo que corresponde al conocimiento de la jurisdicción civil es las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de las relaciones contractuales ex. Art. 9.1LOPJ. Y así, lo que se ha de tener en cuenta por el juez civil es la controversia entre particulares, de tal que aquí habría que acudir al contrato existente y a lo que las partes pactaron en él, de tal que el art. 1091CC establece el principio de pacta sunt servanda y está en relación con los arts. 1254 y 1258 CC ( STS 16-3-95). Por lo que, desde que se presta el consentimiento, los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que de ello se derive, pudiendo establecer los contratantes los pactos que tengan por conveniente ex. Art. 1255CC. Y en este caso, tanto la constitución del derecho de superficie como lo relativo al arrendamiento que se enlaza al mismo, el precio o contraprestación acordado por ambas partes es siempre con IVA incluido, especificando el tipo a aplicar, con lo cual lo que las partes acordaron, como se deriva del tenor literal de sus palabras, es abonar como contraprestación una cantidad con IVA. Lo que supone que ello es la verdadera y real voluntad de los contratantes ( STS 2-2-05), con términos claros que no dejen lugar a dudas sobre su intención ( STS 30-9-03), la inclusión del pago del IVA. Por tanto, como eso es lo que se pactó, eso es lo que las partes deben cumplir desde un punto de vista contractual, del Derecho privado, con independencia de las actuaciones que se consideren llevar a cabo en su caso con la Administración tributaria, lo que excedería y sería ajeno al ámbito civil', criterio reiterado por las Sentencias de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 de diciembre de 2018, y de la Sección 13, de 29 de marzo de 2019.
.....La recurrente, reitera en el presente recurso, que el arrendamiento pactado por el que era arrendataria no estaba sujeto a IVA, afirmación no asumible conforme al contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo que establece '.... Existe, pues, un contrato complejo con una regla de devengo especial que anticipa el impuesto de toda la operación, en la que se incluye el arrendamiento, que es precisamente como se paga la construcción. Por tanto no estamos ante un supuesto de inexistencia de IVA sino de negocio jurídico sujeto a tal impuesto, cuyos avatares, según reconoce la sentencia recurrida para tal hipótesis, es un riesgo que debe soportar las partes pero sin influencia en el precio pactado, según consta en los pliegos de cláusulas administrativas, en las resoluciones de adjudicación y en las escrituras públicas de constitución del derecho de superficie....'.
No siendo controvertida la sujeción del negocio jurídico complejo a pago de IVA, la fuerza vinculante de lo pactado en contrato ( art. 1255CC) no permite atribuir incidencia a la doble imposición alegada por la recurrente como motivo de oposición, para justificar la desestimación del pago reclamado, por no resultar probada la efectividad del presupuesto afirmado, existencia de doble imposición, con los efectos de carga de prueba conforme al contenido del art. 217LEC, y por ser cuestión ajena a la obligación de pago asumida cuyos efectos, de concurrir, tendrían incidencia valorativa para su evitación ante la administración tributaria con fundamento en el contenido fáctico de su real y efectiva liquidación.'
La SAP, Madrid sección 8ª del 14 de mayo de 2020:
'Lo anterior motivó la estimación por el Tribunal Supremo del recurso y supone que deba estimarse también el presente, puesto que siguiendo la interpretación realizada por nuestro Alto Tribunal, así debe establecerse, y únicamente manifestar que aunque la parte apelada señale que no es jurisprudencia, no puede negarse la importancia del Órgano que realiza la interpretación y en la que analiza las resoluciones y Sentencias en las que se funda el IVIMA para estimar que el precio del contrato complejo incluye el impuesto, en los términos en los que se funda la demanda, por lo que así se admite en esta resolución al igual que establecieron las Sentencias de esta Audiencia de la Sección 20ª de 27 de Diciembre de 2018, nº 475/2018, rec. 601/2018, de la Sección 13ª de 29 de Marzo de 2019, nº 103/2019, rec. 640/2018 y la de ésta Sección en Sentencia 15/2015 de 22 de Diciembre de 2014, rec. 239/2014, que cita la parte.'
La SAP, Madrid sección 9ª del 01 de junio de 2020, al haber cambiado su criterio a consecuencia de la sentencia del TS que precisamente casó una sentencia de dicha sección:
'Partiendo de los hechos expuestos en esta resolución judicial, así como de los escritos de alegaciones de ambas partes, en especial del escrito de recurso de apelación, la cuestión jurídica que se reproduce en esta alzada es si, como entiende la parte actora y la sentencia de instancia, que aunque el contrato de arrendamiento no está sujeto al IVA, la entidad apelante debe abonar o no el precio total recogido tanto en el contrato de arrendamiento, como en el pliego de adjunción, o si por el contario, y de la interpretación que sobre esta cuestión se viene haciendo tanto por la Dirección General de Tributos, como la jurisprudencia, al entender que al no estar sujeto este tipo de contratos de arrendamientos al IVA, la interpretación que debe hacerse, de la expresión que se recoge en el precio de IVA incluido', se debe distinguir entre una parte en concepto de renta (base imponible), y otra en concepto del IVA legalmente aplicable en ese momento, y dado que no se devenga el IVA, y que por lo tanto el arrendatario no tiene que proceder a su ingreso en la Agencia Tributaria, no se debería repercutir en el consumidor final, que en este caso es la arrendataria, pues en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto.
En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega que el motivo esencial por el que se estima la demanda, lo es de acuerdo con la STS de Sala 1ª, de 9 de febrero de 2017, que resuelve una reclamación de esta naturaleza frente a la entidad apelante, aunque de otra sociedad, pero que en el presente caso, a juicio de la parte apelante , la sentencia en base a esa sentencia del TS, llega a la conclusión que la entidad mercantil demandante no se enriquece injustamente toda vez que el IVIMA abona mediante el pago del IVA incluido en el contrato de arrendamiento, el IVA que, a su vez, la mercantil ha sufrido como consecuencia de la entrega de los bienes derivado del contrato de cesión de superficie, interpretando la STS en el sentido de entender que el hecho de que el IVIMA no haya demostrado una doble imposición, debe llevar a entender que no ha abonado el IVA de la operación en el momento de su devengo inicial, lo que lleva a entender al Tribunal Supremo que no existe un enriquecimiento injusto favorable a la mercantil recurrente, y que, por tanto, el IVA derivado del arrendamiento supone realmente la repercusión al IVIMA del IVA abonado al inicio del negocio jurídico.
Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en dos sentencias, la primera de ellas dictada en el rollo de apelación 686/2013 de fecha 11 de julio de 2014, en relación a un contrato suscrito por la entidad apelante con otra entidad, respecto al mismo negocio jurídico en el que se recogían las mismas clausulas, en la que se declaró ' la no reducción de la renta total fijada en los Pliegos, Resoluciones de adjudicación y escrituras de derecho de superficie, manteniendo la cantidad que fijaban 'IVA incluido', sí supondría un notorio e injustificado perjuicio para la parte arrendataria, el IVIMA, que estaría pagando por un concepto ficticio, un IVA que no se devenga. De esta manera estaría contribuyendo a un enriquecimiento de Fercaber que, atendiendo a los términos de las adjudicaciones, carece de justificación, pues en todos los casos estaría viendo aumentada la renta que percibía, cobrando mayor cantidad que la contemplada en todos los Pliegos, Resoluciones de adjudicación y escrituras de constitución del derecho de superficie, ya que, se reitera, el IVA no es cantidad que 'cobre' el arrendador, sino que este la recauda para Hacienda. Si no hay IVA que recaudar, forzoso es concluir que el importe total fijado en cada caso 'IVA incluido' sí ha de ser minorado con el porcentaje de IVA que no va a ser pagado y, por tanto, no va a ser ingresado en Hacienda, que es lo que hizo el IVIMA'.
Ahora bien esa sentencia fue objeto de recurso de casación habiéndose dictado la STS Nº 79/2017 de 9 de febrero de 2017 en la cual se establecía 'que el núcleo del debate se contrae a la interpretación sobre la naturaleza jurídica de los contratos concertados por las partes, y su incidencia en las obligaciones tributarias nacidas de ellos. A pesar de que tanto las partes como la sentencia recurrida califiquen el contrato de negocio jurídico complejo, sin embargo ésta incurre en el error de detenerse en los meros contratos de arrendamiento para alcanzar conclusiones sobre su sujeción o no al IVA, sin apreciar que en la estipulación cuarta de las escrituras se recoge que: 'Este arrendamiento forma parte del contenido esencial del derecho de superficie y a tal efecto las partes se obligan a concertar el correspondiente contrato con arreglo a...'. Por tanto se está en presencia de contratos complejos que incluyen arrendamientos pero anudados a la construcción de los inmuebles. La sentencia, cuyos pronunciamientos relevantes hemos destacado, no declara que el negocio jurídico complejo no se encuentre sujeto al IVA y, por tanto, la inexistencia de este impuesto.
Lo que persigue cuando se afirma que los pagos realizados en virtud de arrendamiento no se encuentran afectos al impuesto, es evitar una doble imposición.
Esto es que el IVIMA, de ser así, tendría que repercutir el IVA sobre el canon y el valor de la edificación a revertir y, a su vez, soportaría el IVA con ocasión del pago de las cuotas periódicas durante la duración del arrendamiento por un importe equivalente al precio de la edificación'.
La citada sentencia al estimar el recurso de casación llega la conclusión que existe un contrato complejo, con una regla de devengo especial que anticipa el impuesto de toda la operación, en la que se incluye el arrendamiento, que es precisamente como se paga la construcción. Por tanto no estamos ante un supuesto de inexistencia de IVA sino de negocio jurídico sujeto a tal impuesto, cuyos avatares, según reconoce la sentencia recurrida para tal hipótesis, es un riesgo que debe soportar las partes pero sin influencia en el precio pactado, según consta en los pliegos de cláusulas administrativas, en las resoluciones de adjudicación y en las escrituras públicas de constitución del derecho de superficie, llegando a la conclusión que la entidad demandada debe abonar la totalidad del precio fijado en virtud, no solo del contrato de arrendamiento, sino del negocio jurídico existente entre las partes, que incluye a su vez varios contratos, uno del contrato de arrendamiento, y por lo tanto los avatares que en relación al IVA pueda tener alguno o alguno de los contratos, que se integran en ese negocio jurídico, no alteran ni afectan a la contraprestación a abonar por la entidad apelante en virtud, no solo de la cesión de las viviendas sino del negocio jurídico en su conjunto .
En la sentencia de esta Sala Nº 134/2020 de seis de marzo de dos mil veinte, dictada entre las mismas partes, pero en relación a otra promoción tiene declarado, ' En el escrito de apelación se alude a que en el procedimiento de que trae causa este recurso de apelación, se han hecho nuevas alegaciones, y se han planteado cuestiones distintas de las que se tuvieron en cuenta a fin de dictar la STS de 2017, sin que la misma constituya jurisprudencia, al ser una sola sentencia, al no ser las mismas partes, que es el IVIMA quien queda afectado por la existencia o no del impuesto como consumidor final: beneficiado si no hay que pagar impuesto, y perjudicado a través de la repercusión en caso de que exista hecho imponible. Por lo tanto el régimen del IVA no afecta a ambas partes y no asumen ambas sus ventajas y desventajas, pues el sujeto pasivo es un mero intermediario con Hacienda. El IVA, cuando hay que pagarlo, se paga por el Instituto de la Vivienda de Madrid, y se cobra por el Estado, siendo el SCI un mero intermediario de esta operación, por lo que al no devengar el IVA este tipo de arrendamientos, no debiera ser abonado.
Respecto a este concreto motivo del recurso de apelación, si bien una sola sentencia del Tribunal Supremo, tal como se alega en el escrito de apelación, no constituye doctrina legal, pues como establece el artículo 1.6CC., la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo tanto para que se entienda que existe doctrina legal, debe haber dos o más sentencias, no se puede desconocer el valor que debe reconocerse a dichas resoluciones, como ocurre en el presente caso, cuando resuelve sobre una cuestión idéntica, y lo que único que existe es el cambio de una de las partes litigantes, en la medida que la resolución dictada por la Sala, recae sobre el mismo tipo de pretensión, procede a la calificación jurídica del negocio jurídico que vincula a las partes, así como a su interpretación, esta sala asume dicha interpretación, atendiendo al contenido del negocio jurídico, teniendo en cuenta que el precio o contraprestación de la parte actora y apelante, no deriva solo del contrato de arrendamiento, sino que es una contraprestación que recibe de la totalidad de ese negocio jurídico, por el que las partes pactaron un precio cierto, cuál era el importe del precio en su totalidad, precio o contraprestación que si se encontraba sujeto al correspondiente IVA.
Por lo tanto si como ya señaló esta Sala en el supuesto que el IVA a que estaba sujeto el citado negocio jurídico, sufriera alguna modificación al alza o la baja, el precio fijado contractualmente no puede variar, de manera que la futura modificación del IVA, ya sea subiendo el tipo, ya bajándolo, es un riesgo que debe soportar el adjudicatario, en este caso la parte apelada, en la medida que se licitaron las obras determinando un precio fijo, inamovible, con independencia de cuáles sean los impuestos aplicables, debe llegarse a la misma conclusión para el supuesto, como ocurre en el presente caso, de que uno de los contratos que se integran en el negocio jurídico, como es el contrato de arrendamiento no esté sujeto al IVA, por lo tanto la entidad apelante debe abonar el importe íntegro del precio pactado, puesto que el negocio jurídico complejo en su conjunto si está sujeto y devenga el correspondiente IVA.
En base a todo lo expuesto debe entenderse que no existe el error en la interpretación del contrato a que se alude en el escrito de apelación, en especial en relación al contrato de arrendamiento, toda vez que no se trata de llevar a cabo una interpretación aislada de un de los contratos que forma parte del negocio jurídico complejo celebrado por las partes, pues como se deduce de la interpretación de la sentencia citada del Tribunal Supremo, al haberse celebrado ese negocio jurídico complejo entre las partes, en el que se integra tanto el pliego de condiciones, del contrato de adjudicación, del contrato de constitución del derecho real de superficie, y del contrato de arrendamiento, y ese contrato complejo si está sujeto al correspondiente IVA, por lo que al devengarse dicho impuesto por el negocio jurídico en su totalidad, tal como interpreta la sala I, no cabe alterar el precio final de ese negocio jurídico, que es tanto el precio de constitución del derecho real de superficie, como las cantidades que el promotor o constructor de las viviendas sociales va a percibir, como contraprestación durante la vigencia del negocio jurídico, que lo es hasta el momento en que se extingan el derecho de superficie a favor del apelado, y que las partes le reconocen el derecho a percibir una retribución que califican de renta'.
En el presente caso se trata del mismo tipo de negocio jurídico entre las mismas partes, si bien referido a otra promoción de viviendas, siendo por lo tanto plenamente aplicable, los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala Nª 134/2020, de acuerdo con la interpretación que de este tipo de contratos hace la STS N 79/2017 de 9 de febrero de 2017, toda vez que como ya se ha expuesto por esta sala, el precio del negocio jurídico complejo se fijó de una cantidad concreta e inamovible, con independencia de cuáles sean los impuestos aplicables a alguno o algunos de los contratos que se integran en el negocio jurídico complejo, como es en este caso el contrato de arrendamiento, en la medida que el precio fijado por el contrato de arrendamiento es la contraprestación que va a percibir la parte actora en virtud ese negocio jurídico complejo.'
En el mismo sentido la SAP, Madrid sección 9ª del 06 de marzo de 2020.
La SAP, Madrid sección 13ª del 04 de junio de 2020:
'Es indudable que la Sentencia 79/2017 de 9 de febrero del Tribunal Supremo, que casó la sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, que estimó la demanda interpuesta por otro superficiario/arrendador, tiene una clara identidad de razón con el supuesto enjuiciado.
............Por lo tanto, estaba claro que el impuesto formaba parte de la 'contraprestación' a pagar por el hoy apelante, y que se tuvo en cuenta tal hecho a la hora incluso de sacar el pliego de condiciones, de forma que la arrendadora, el IVIMA, si subía el IVA no tuviera que realizar ajustes en sus presupuestos.'
O la aún más reciente SAP, Madrid sección 10ª del 19 de noviembre de 2020:
'Respecto al fondo del motivo de apelación, la sentencia de primera instancia funda su resolución en la sentencia dictada por el TS de 9 de febrero de 2017 para un caso semejante, se reprocha por la parte apelante que se trata de una sentencia aislada y dictada para un caso concreto. En cuanto a la aplicabilidad al caso, de la STS de febrero de 2017, la misma al estimar el recurso de casación, llega la conclusión que existe un contrato complejo con una regla de devengo especial del IVA, que anticipa el impuesto de toda la operación, en la que se incluye el arrendamiento, que es precisamente como se paga la construcción. Por tanto no estamos ante un supuesto de inexistencia de IVA sino de negocio jurídico sujeto a tal impuesto, cuyos avatares, según reconoce la sentencia recurrida para tal hipótesis, es un riesgo que debe soportar las partes, pero sin influencia en el precio pactado, según consta en los pliegos de cláusulas administrativas, en las resoluciones de adjudicación y en las escrituras públicas de constitución del derecho de superficie, llegando a la conclusión que la entidad demandada debe abonar la totalidad del precio fijado en virtud, no solo del contrato de arrendamiento, sino del negocio jurídico existente entre las partes, que incluye a su vez varios contratos, uno de ellos el contrato de arrendamiento, y por lo tanto los avatares que en relación al IVA pueda tener alguno o alguno de los contratos, que se integran en ese negocio jurídico, no alteran ni afectan a la contraprestación a abonar por la entidad apelante en virtud, no solo de la cesión de las viviendas, sino del negocio jurídico en su conjunto .
En cuanto a la aplicabilidad de la misma al presente caso, establece el artículo 1.6CC ., la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo tanto para que se entienda que existe doctrina legal, debe haber dos o más sentencias, no se puede desconocer el valor que debe reconocerse a dichas resoluciones, como ocurre en el presente caso, cuando resuelve sobre una cuestión idéntica, si bien solo existe una resolución , en la medida que la resolución dictada por la Sala I, recae sobre el mismo tipo de pretensión, procede a la calificación jurídica del negocio jurídico que vincula a las partes, así como a su interpretación. Esta sala asume dicha interpretación, atendiendo al contenido del negocio jurídico, teniendo en cuenta que el precio o contraprestación de la parte actora y apelante, no deriva solo del contrato de arrendamiento, sino que es una contraprestación que recibe de la totalidad de ese negocio jurídico, por el que las partes pactaron un precio cierto, cuál era el importe del precio en su totalidad, precio o contraprestación que si se encontraba sujeto al correspondiente IVA.
Por lo tanto, en el supuesto que el IVA a que estaba sujeto el citado negocio jurídico, sufriera alguna modificación al alza o la baja, el precio fijado contractualmente no puede variar, de manera que la futura modificación del IVA, ya sea subiendo el tipo, ya bajándolo, es un riesgo que debe soportar el adjudicatario, en este caso la parte apelada, en la medida que se licitaron las obras determinando un precio fijo, inamovible, con independencia de cuáles sean los impuestos aplicables, debe llegarse a la misma conclusión para el supuesto, como ocurre en el presente caso, de que uno de los contratos que se integran en el negocio jurídico, como es el contrato de arrendamiento no esté sujeto al IVA, por lo tanto la entidad apelante debe abonar el importe íntegro del precio pactado, puesto que el negocio jurídico complejo en su conjunto si está sujeto y devenga el correspondiente IVA.
Es precisamente la postura y la motivación que recoge la sentencia de primera instancia, que esta Sala asume totalmente, y por tanto el motivo de apelación debe ser rechazado.'
En el mismo sentido la SAP, Madrid sección 10ª del 22 de septiembre de 2020.
Como resulta de la anterior reseña todas las sentencias dictadas en los últimos años por esta Audiencia vienen aceptando la tesis manifestada en la única sentencia del Tribunal Supremo existente sobre esta cuestión hasta la fecha, y así también va a resolver este tribunal por coherencia con las anteriores decisiones y de acuerdo al criterio manifestado por el Alto Tribunal, sin que se oponga a ello la falta de reclamación durante años pues no se aprecia en ello abuso de derecho alguno dada la complejidad de la cuestión planteada, ni desde luego enriquecimiento injusto de ningún tipo en la posición de la demandante cuando el precio que ha de recibir es el que se ha expresado como precio del arrendamiento según la interpretación que mantenemos.
Debe por todo ello estimarse el recurso interpuesto y la demanda formulada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso interpuesto por DRAGADOS, S.A., contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil veinte, revocamos dicha resolución y por la presente estimamos íntegramente la demanda interpuesta por Dragados, S.A., contra La Agencia de Vivienda de la Comunidad de Madrid, y por la presente:
Declaramos que la renta de alquiler objeto del proceso es por importe de 783.052 euros anuales, actualizables de acuerdo anualmente de acuerdo al IPC.
Condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 1.434.957,19 euros por cantidades pagadas de menos hasta el mes de marzo de 2019, más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, e intereses del artículo 576LEC desde la fecha de esta resolución.
Se imponen a la demandada las costas causadas en primera instancia, no haciéndose imposición de las causadas en la apelación.
La estimación del recurso determina
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.