Sentencia CIVIL Nº 165/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 618/2021 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00165/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MMC

N.I.G.07040 42 1 2019 0016264

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000618 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001391 /2019

Recurrente: BANKIA SA

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Recurrido: Teodulfo

Procurador: GABRIEL TOMAS GILI

Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO

S E N T E N C I A Nº 165

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADAS:

Dª MARIA ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ

Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de febrero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001391 /2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000618/2021, en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, D. Teodulfo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GABRIEL TOMAS GILI, asistido por el Abogado D. NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO.

ES PONENTE la Magistrada Ponente la Ilma. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 10 de febrero de 2021, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimola demanda presentada DON Teodulfo bajo debida defensa y representación profesional contra BANKIA S.A bajo debida defensa y representación profesional y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas:

a) préstamo de 15 de diciembre de 2005: a. gastos

b. vencimiento anticipado

c. comisión de apertura

b) novación de 25 de abril de 2008: a. gastos

c) novación de 28 de agosto de 2012: a. gastos

d) préstamo de 25 de abril de 2008: a. gastos

b. vencimiento anticipado

c. comisión de apertura

e) novación de 28 de agosto de 2012:

a. gastos

a. gastos

b. vencimiento anticipado

c. comisión de apertura.

f) préstamo de 28 de agosto de 2012:

y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a restituir a la parte actora las siguientes cantidades:

1. Contrato de préstamo hipotecario de préstamo de 15 de diciembre de 2005:

- los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura corresponden por mitad al prestamista y al prestatario, ya que ambos tienen la condición de 'interesados' que sustenta, en el Reglamento Notarial, el pago de dichos gastos: el consumidor por la obtención del préstamo y el banco por la garantía hipotecaria. Las copias son de cuenta de quien las solicite.

- los gastos del registro al 100%

- Los gastos de gestoría al 100%.

- Los gastos de tasación al 100%.

- Los gastos de comisión de apertura al 100%.

2. Novación de 25 de abril de 2008_

- los gastos del registro al 100%

3. Novación de 28 de agosto de 2012:

- los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura corresponden por mitad al prestamista y al prestatario, ya que ambos tienen la condición de 'interesados' que sustenta, en el Reglamento Notarial, el pago de dichos gastos: el consumidor por la obtención del préstamo y el banco por la garantía hipotecaria. Las copias son de cuenta de quien las solicite.

- los gastos del registro al 100%

- Los gastos de gestoría al 100%.

4. Préstamo de 25 de abril de 2008:

- los gastos del registro al 100%

- Los gastos de comisión de apertura al 100%.

5. Novación de 28 de agosto de 2012:

- los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura corresponden por mitad al prestamista y al prestatario, ya que ambos tienen la condición de 'interesados' que sustenta, en el Reglamento Notarial, el pago de dichos gastos: el consumidor por la obtención del préstamo y el banco por la garantía hipotecaria. Las copias son de cuenta de quien las solicite.

- los gastos del registro al 100%

- Los gastos de gestoría al 100%.

6. Préstamo de 28 de agosto de 2012:

- los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura corresponden por mitad al prestamista y al prestatario, ya que ambos tienen la condición de 'interesados' que sustenta, en el Reglamento Notarial, el pago de dichos gastos: el consumidor por la obtención del préstamo y el banco por la garantía hipotecaria. Las copias son de cuenta de quien las solicite.

- los gastos del registro al 100%

- Los gastos de gestoría al 100%.

- Comisión de apertura al 100%.

Las cantidades abonadas por el consumidor se verán incrementadas en el interés legal del artículo 1108 CC desde la fecha de pago de las mismas.

Asimismo, debo integrar el contrato en relación con la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en relación con los contratos de préstamo de 15 de diciembre de 2005, de 25 de abril de 2008 y de 28 de agosto de 2012, en el siguiente sentido: podrá declararse la resolución anticipada del contrato en las condiciones establecidas en el artículo 24 LCCI.

Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte apelante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de referencia:

I PRÉSTAMO 1: Con fecha 15 de Diciembre de 2005: préstamo hipotecario, mediante la formalización de escritura pública otorgada ante la Notario Doña Patricia Gala Ramírez, por importe inicial de 120.000euros,bajo número de protocolo 653, pactando un plazo de amortización para su devolución mediante el abono de intereses de forma variable, constituyendo hipoteca sobre la finca que en ese momento se adquiría y que pasaría a ser su domicilio habitual.(DOCUMENTOS Nº 1)

Posteriormente, en fecha 25 de Abril de 2008 se realiza una novación del préstamo inicial, llevado a cabo mediante una nueva escritura pública, formalizada ante la Notario Doña Isabel Bonet Puerto, bajo número de su protocolo 134. (DOCUMENTOS Nº 1.1) Se realizó, en fecha 28 de Agosto de 2012, una segunda novación del préstamo inicial, llevado a cabo mediante una nueva escritura pública, formalizada ante la Notario Doña Isabel Bonet Puerto, bajo número de su protocolo 560. (DOCUMENTO Nº 1.2) II. PRÉSTAMO 2: Con fecha 25 de Abril de 2008, préstamo hipotecario, mediante la formalización de escritura pública otorgada ante la Notario Doña Isabel Bonet Puerto, por importe inicial de 110.000 euros, bajo número de protocolo 135, pactando un plazo de amortización para su devolución mediante el abono de intereses de forma variable, constituyendo hipoteca sobre la finca que en ese momento se adquiría y que pasaría a ser su domicilio habitual.(DOCUMENTOS Nº 1.3)

Posteriormente, en fecha 28 de Agosto de 2012 se realiza una novación del préstamo inicial, llevado a cabo mediante una nueva escritura pública, formalizada ante la Notario Doña Isabel Bonet Puerto, bajo número de su protocolo 561. (DOCUMENTOS Nº 1.4)

I III. PRÉSTAMO 3: Con fecha 28 de Agosto de 2012, préstamo hipotecario, mediante la formalización de escritura pública otorgada ante la Notario Doña Isabel Bonet Puerto, por importe inicial de 30.000euros, bajo número de protocolo 562, pactando un plazo de amortización para su devolución mediante el abono de intereses de forma variable, constituyendo hipoteca sobre la finca que en ese momento se adquiría y que pasaría a ser su domicilio habitual

En cuanto a los préstamos de 2003 y 2012 se impugnan la cláusula gastos y la Comisión de Apertura.

En relación con la novación de 23 de febrero de 2012 del préstamo de 6 de marzo de 2003 se impugna únicamente la cláusula gastos.

La demandada se opuso alegando:

'ÚNICA. - COSA JUZGADA Y, SUBSIDIARIAMENTE Y EN SU CASO, SE APRECIE MALA FE EN LA ACTORA A EFECTOS DE LA NO IMPOSICIÓN DE COSTAS DEVENGADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

La acción ejercitada en el procedimiento que nos ocupa ha precluido, y ello en tanto existen dos procedimientos judiciales distintos con objeto y sujetos coincidentes, siendo la única diferencia, la cláusula litigiosa impugnada, y es que la actora ha presentado dos demandas distintas interesando la nulidad de distintas cláusulas contenidas en una misma escritura de préstamo hipotecario.

La hoy demandante interpuso, en su día, demanda por medio de la cual interesaba la nulidad de la cláusula suelo y cláusula de intereses de demora; dicha demanda fue tramitada por el JPI nº 17 Palma de Mallorca, bajo los Autos 377 / 2018; ahora interpone, paralelamente nueva demanda interesando la nulidad de otras cláusulas, en concreto las cláusulas de gastos y de vencimiento anticipado y de comisión de apertura, contenidas en la misma escritura de préstamo hipotecario. Ambas discrepancias nacen de un mismo negocio jurídico, coincidiendo sustancialmente, además, la motivación fáctica y jurídica.'

Aportó como DOCUMENTO NÚM. 2, la mencionada demanda y como DOCUMENTO NÚM. 3 la Sentencia firme recaída, a fin de que pueda comprobar, el Juzgado al que tenemos el honor de dirigirnos, los extremos a los que nos estamos refiriendo.

A estos efectos, debemos recordar, que el efecto de cosa juzgada o litispendencia, como anticipatoria de aquélla, se extiende a las peticiones o pretensiones que aun pudiendo ser deducibles no lo fueron, como es el caso que nos ocupa, en tanto la actora debería haber deducido las pretensiones que ahora se ejercitan, en la demanda interpuesta ya en su día respecto del mismo préstamo, conforme al art. 400.2 LEC, el cual prevé, bajo el título ' preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos' que:

'De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

A estos efectos, debemos recordar que el efecto de cosa juzgada o litispendencia, se extiende a las peticiones o pretensiones que aun pudiendo ser deducibles no lo fueron, como es el caso que nos ocupa, en tanto la actora debería haber deducido las pretensiones que ahora se ejercitan, en la demanda interpuesta ya en su día respecto del mismo préstamo, conforme al art. 400.2 LEC, el cual prevé, bajo el título ' preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos' que:

'De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

En virtud de la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos, el efecto negativo de la cosa juzgada y de la litispendencia -como predecesora de la anterior- se extiende también a cuestiones no resueltas pero conexas con las ya decididas, como son las alegadas en un litigio que hubiesen podido invocarse en otro juicio anterior y guarden identidad sustancial con su objeto, esto es, a las cuestiones no deducidas pero deducibles ( artículos 222.2, párrafo segundo, y 400.2 LEC).

Ello conlleva una obligación de exhaustividad para el actor, con la carga de acumular las acciones que tenga contra el demandado y de alegar en la demanda los distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos en los que pueda fundarse lo que pide en ella, que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su planteamiento para un proceso ulterior, sin perjuicio de las alegaciones complementarias y de los hechos nuevos o de nueva noticia permitidos en la Ley con posterioridad a la demanda y a la contestación ( art. 400.1 LEC).

La sentencia estimó las pretensiones en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.

La entidad bancaria recurrió reclamando la validez de la cláusula de apertura y rechazando la condena al pago de intereses y costas.

En cuanto al primer punto razona in extensoporqué a su juicio, la cláusula de la comisión de apertura no puede reputarse abusiva, ni, por tanto, nula, con independencia de que se considere que no es una cláusula que define el objeto principal del préstamo por formar parte de su precio o, aun siéndolo, se aprecie que no sea transparente (quod non).

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Centrados los términos objeto de debate en la discutida naturaleza de la comisión de apertura, la sentencia de instancia la declara nula en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, que considera altera la doctrina contenida en la STS Pleno de 23 de enero de 2019.

Contra la argumentación de dicha resolución se alza la representación de la entidad demandada en petición de nueva resolución que declare la validez de dicha cláusula.

La controversia sobre la validez o abusividad de esta cláusula ha sido polémica y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no era unánime sobre la cuestión. No obstante, en cuanto a si la cláusula que establece una comisión de apertura es o no abusiva y si supera el control de transparencia, se pronunció el Pleno del Tribunal Supremo en sentencia nº 44/2019 de 23 de enero y que concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia. Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. ' La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.'

- ' La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'

- ' La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto'.

- '« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, ' En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

- ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.'

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'

Por todo ello, dicha sentencia revocó el pronunciamiento que declaraba abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituyera su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no

haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 51).

76.- Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 52).

77.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

- ' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-La parte demandada sostiene que el pronunciamiento relativo a devengo de intereses de la cantidad a cuyo abono se le condena vulnera el artículo 1303 del Código Civil. La Sentencia de primera instancia se ajusta al criterio de esta Sección expuesto, entre otras muchas, en Sentencia de 9 de julio de 2020 de la siguiente forma:

'Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que se devengan los intereses del artículo 1.303 del Código Civil desde la fecha de los respectivos pagos, y no desde la reclamación extrajudicial o interposición de la demanda, conforme al artículo 1.108 del CC .

A los efectos de unificar criterios sobre esta controvertida cuestión, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 se ha manifestado en el sentido seguido por la sentencia de instancia, y con los siguientes argumentos, que resumimos:

' 2.-En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos . Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos , en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas........

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

Sostiene la parte apelante que el pronunciamiento que en materia de pago de costas procesales que se contiene en la resolución de primera instancia infringe el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el principio de efectividad, sin que proceda condena a su pago.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 se pronuncia sobre si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. Y concluye que '5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

De acuerdo con ello, declarada que ha sido la nulidad de las cláusulas, debe imponerse a la parte demandada el pago de las costas procesales causadas prescindiendo del importe por el que se haya estimado la acción de reclamación de restitución de abonado por razón de gastos'.

En consecuencia, procede desestimar el recurso en este punto.

CUARTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, impuestas a la parte demandada por aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, la representación de la demandada discrepa de tal consideración alegando la existencia de serias dudas sobre el derecho por lo que solicita la no imposición en aplicación del artículo 394.2 de la LEC.

Tal como se argumenta en la sentencia recurrida, debe tenerse muy en cuenta la interpretación que efectúa la STJUE de 16 de julio de 2020, en atención a la relación del artículo 394.1 de la LEC con la Directiva 93/13, en supuestos de consumidores.

Se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales de segunda instancia, en aplicación del artículo 398 de la LEC, que recoge el principio objetivo o del vencimiento, las mismas deben ser impuestas a la parte demandada apelante al haberse desestimado íntegramente el recurso y confirmado la sentencia de instancia.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Jose Cecilio Castillo González, en nombre y representación de BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los de juicio ordinario nº 1391/19, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS confirmar dicha resolución.

3) Se imponen las costas procesales a la parte demandada apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.