Sentencia CIVIL Nº 165/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 357/2021 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 357/21 - AUTOS Nº 704/19

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 GRANADA

ASUNTO: J.ORDINARIO

PONENTE SRA. Dª MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 165/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. MARIA LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 357/21 - los autos de J.ORDINARIO Nº 704/19 del Juzgado de Primera Instancia 5 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de LIMPIEZAS ALTERNATIVAS GRANADA, SL, contra MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 2 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la mercantil LIMPIEZAS ALTERNATIVAS GRANADA, S.L contra la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, y ABSUELVO a la citada demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

-ESTIMAR la demanda reconvencional formulada la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la mercantil LIMPIEZAS ALTERNATIVAS GRANADA, S.L y declaro nula por abusiva la cláusula cuarta del contrato celebrado entre las partes el 17/11/2014 por los motivos recogidos en la presente sentencia.

Procede imponer las costas del presente pleito a la mercantil LIMPIEZAS ALTERNATIVAS GRANADA, S.L con la salvedad contenida en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante LIMPIEZAS ALTERNATIVAS GRANADA SL, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO, y que por motivos de baja médica no ha dictado resolución hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Limpiezas Alternativas Granada S.L interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que el Juzgado parte de la consideración de que la cláusula cuarta del contrato era predispuesta, sin que se hubiera probado tal extremo, sino que hubo negociación previa sobre el contenido del contrato por parte de la Junta Directiva demandada. Por ello tal cláusula excluye la abusividad. A parte de ello la mayoría de los miembros de la Junta Directiva son técnicos en Derecho.

También adujo la infracción legal de los artºs 1101,1255,1256, y ss del CC sobre obligaciones y contratos. Además la sentencia aplica erróneamente la jurisprudencia sobre los contratos de mantenimiento de ascensores, pues nos encontramos ante un contrato más complejo. Ha de estarse a lo pactado, conforme al principio de autonomía de la voluntad, y la resolución unilateral supone el incumplimiento del contrato con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios. Esta cláusula puede calificarse de cláusula penal, pues además la prestación de los servicios pactados supone una inversión en estructura y organización. De ahí que la valoración anticipada no resulte desproporcionada. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La entidad demandada se opuso al recurso, alegando que conforme al artº 82.2 del TRLGDCU se invierte la carga de la prueba para el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente. El contrato era de adhesión y se firmó de buena fe y la cláusula cuarta fue predispuesta por la empresa. No concurre un mecanismo de preaviso para resolver el contrato, ni se especifican los plazos y las prórrogas del mismo. En su redacción no ha intervenido ninguna persona entendida en Derecho, por los múltiples defectos contenidos en el mismo. No hay motivo que justifique la cláusula penal, y en ningún caso la indemnización por despido a un conserje puede ser de 25.928€, siendo por tanto abusiva y desproporcionada.

No concurre la vulneración de los artículos relativos a obligaciones y contratos, siendo de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Los consumidores y Usuarios. De todos modos el artº 62.2 del TRLCU prohíbe las cláusulas de los contratos de duración excesiva, lo que puede provocar la nulidad de la cláusula. Lo mismo puede decirse de la falta de reciprocidad en las prestaciones de las partes, conforme al artº 82.4c del mismo Texto Legal.

De otro lado, han mediado reiterados incumplimientos por parte de la actora, que llevaron a la Mancomunidad a poner fin al contrato. Hubo que contratar a otras empresas para el cumplimiento del contrato, para realizar las labores de mantenimiento, que ocasionaron un elevado coste de 6.354,19€. Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la entidad apelante, contra la Mancomunidad de propietarios de DIRECCION000 , interesando la indemnización de perjuicios por la resolución unilateral del contrato, en la cantidad de 25.928,00€, o la que el Juzgado estimase oportuno.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La actora era una empresa dedicada al mantenimiento y limpieza de Mancomunidades, Comunidades, jardines y en general edificios y urbanizaciones . En noviembre de 2014 recibió la encomienda de que se dedicase a la portería de la Mancomunidad, y el presidente de la demandada se puso en contacto con ella, pero tenía que despedir al portero. Por ello se llegó al acuerdo de que dicha empresa se hiciera cargo de la indemnización, a cambio de pactar un contrato de mantenimiento de la Mancomunidad con una duración amplia de cinco años, lo que fue aceptado por ambas partes. El contrato se celebró el 17 de noviembre de 2014 con un plazo de vigencia hasta el 16 de octubre de 2019. El precio de los servicios ascendía a 1830€ IVA incluido.

Se prestaron los servicios sin ninguna incidencia, hasta que el 24 de septiembre de 2018, recibió una carta de la nueva presidenta de la Mancomunidad, comunicándole, sin motivo alguno, para que aportase una serie de datos, bajo la amenaza de resolver el contrato, que estaba previamente acordada en la Junta General Extraordinaria de 7 de septiembre anterior. Contestaron a este requerimiento con una carta en la que no ofrecían toda la información requerida por el escaso tiempo, invocando también la Ley de Protección de datos. Posteriormente recibieron una nueva carta en la que se indicaba que quedaba resuelto el contrato desde el uno de octubre de 2018. La actora reenvió otra nueva carta para que se cumpliese con la cláusula cuarta del contrato, que imponía una indemnización de 2000€ más el importe correspondiente a una anualidad. La cantidad era de 25.928€, teniendo en cuenta que la que se abonaba era de 1994,00€ al mes.

Esta carta no tuvo contestación.

La resolución del contrato no puede tener amparo en el contencioso que la actora mantiene con la Seguridad Social, pues la demandada no sería responsable solidaria.

En todo caso se había visto abocada a la reclamación judicial al no haber tenido respuesta de la demandada. Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que formuló escrito de contestación , admitiendo la concertación del contrato de mantenimiento, en el que se contenía una cláusula abusiva, la cuarta del contrato, que suponía que ella no podía resolver nunca el contrato en los últimos años del mismo.

El cumplimiento de lo pactado fue defectuoso, la mercantil no estaba al corriente en los pagos a la Seguridad Social. En cualquier caso, resolvió el contrato como consecuencia de múltiples incumplimientos en los que incurrió la mercantil: gran deterioro y abandono de las zonas comunes ajardinadas; hubo que contratar a otra empresa y el importe de la gestión fue una factura de 6.354,19€. Se precisó también una puesta a punto durante un periodo mínimo de seis meses con un refuerzo de 10 horas semanales. También se contrató el control de acceso nocturno que tampoco funcionó. Así mismo es de destacar el mal estado de la instalación eléctrica de la Comunidad .

Se produjeron entre abril de 2017 y marzo de 2018 múltiples deficiencias en el sistema de riego de la Comunidad. Se aportaron también facturas injustificadas, y no detalladas y sin los correspondientes albaranes. Eran continuas también las ausencias del trabajador, Hilario, empleado de la empresa que prestaba sus servicios en la Comunidad. Se dio también una falta de acreditamiento de la situación de la empresa. Se aportó un certificado relativo a la Ley de contratos del Sector público que estaba derogado a la fecha de su emisión, figurando que no tenía deudas con la Seguridad Social. Meses después recibió un requerimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social, en la que se acordaba el embargo de créditos que tuviera a favor de la mercantil, por importe de 60.529,82€, siendo responsable subsidiaria de las obligaciones laborales de la actora. Por todo ello se celebró la Junta extraordinaria de 7 de septiembre de 2018, para resolver los contratos que había celebrado con la actora. Posteriormente se remitió otra carta, el 1 de octubre de 2018, comunicando los motivos de la resolución contractual. No resultaba aplicable la cláusula cuarta del contrato, ante el incumplimiento injustificado de la actora, que era una sociedad en liquidación y no le interesaba cumplir el contrato. La demandada ha cumplido reiteradamente las obligaciones asumidas en el contrato. Interesaba finalmente la desestimación de la demanda.

Así mismo formuló reconvención, alegando que el contrato estaba sometido a Condiciones Generales de la Contratación, al incluir cláusulas no negociadas individualmente. Las cláusulas quinta y sexta establecían como precio la cantidad de 1.830€ mensuales incluido el IVA, con la revisión del IPC, los servicios ascendían a 1994€. Por otra parte la condición cuarta establecía una duración de cinco años, hasta el 17 de noviembre de 2019. En caso de resolución anticipada se fijaba una indemnización, en función del tiempo del contrato que restara por cumplir.

Sin embargo no contiene cláusulas que se refieran al plazo de preaviso, que debía cumplir la actora si decidía resolver el contrato, ni las consecuencias derivadas de esta resolución. Tampoco se especifican las prórrogas del mismo. De todo ello se deduce la abusividad del clausulado.

A la actora le interesa incumplir para que ella lo resuelva, aceptando la resolución para cobrar más dinero que si cumpliese lo pactado. Concluía solicitando la nulidad de la condición cuarta del contrato.

De éste escrito se dio traslado a la actora, que contestó a la reconvención, alegando que el contrato fue negociado y aprobado individualmente por las partes. Cuando se concertó el contrato era para que la empresa se hiciera cargo del mantenimiento, con la condición de que asumiera la indemnización correspondiente al conserje saliente. Las cláusulas cuarta , quinta y sexta se incluyeron a iniciativa de la demandada en el contrato, para que se hiciese cargo del despido del conserje. El presupuesto de la abusividad es que las cláusulas no se hayan negociado individualmente.

La actora prestó sus servicios adecuadamente, hasta que recibió la carta de resolución del contrato, y desde octubre de 2018 la demandada ha contratado hasta tres empresas de mantenimiento. La resolución del contrato precisaba el incumplimiento grave y reiterado que en este caso no concurre. Terminaba solicitando la desestimación de la reconvención.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa y fijaron los hechos controvertidos y solicitaron las pruebas que estimaron oportuno. En la vista oral se practicaron las pruebas y finalmente se dictó sentencia estimando la reconvención y desestimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-El recurso se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba, así como en la infracción de preceptos legales relativos a las obligaciones y contratos. Solicitaba la revocación de la sentencia, conforme a las pretensiones deducidas en la demanda.

Para su examen partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, la documental que aportaron ambos litigantes, y la testifical a instancia de ambas en la vista oral.

El juez de instancia ha valorado conjuntamente las pruebas y ha concluido conforme a la sana crítica, siendo sus decisiones lógicas y precisas. Las compartimos todas ellas por los motivos que pasamos a exponer.

Como queda dicho, en la demanda que inició el procedimiento la entidad, Limpiezas Alternativas Granada S.L, dedicada al mantenimiento y limpieza de Mancomunidades, Comunidades , jardines, y en general edificios y urbanizaciones, concertó el contrato de Mantenimiento de 17 de noviembre de 2014 con la Mancomunidad de DIRECCION000.

Entre otras condiciones se pactó un periodo de duración de cinco años, que concluiría el 16 de octubre de 2019. Según la condición cuarta, si la entidad demandada resolviera el contrato antes de su finalización tendría que indemnizar a la empresa en diferentes cuantías. Para el caso de que se produjese antes de la finalización del cuarto año de vigencia, la comunidad tendrá que pagar a la empresa dos mil euros, más el importe íntegro correspondiente a una anualidad.

En la estipulación quinta se pactó que el precio de los servicios ascendía a1830€ IVA incluido. Anualmente podía revisarse la cuantía pactada, en base a la subida experimentada por el IPC.

La presidenta de la Comunidad demandada remitió a la actora una carta el 1 de octubre de 2018, en la que alegando una serie de irregularidades, declaró resuelto el contrato que les vinculaba.

A la vista de ello se reclama la aplicación de la cláusula cuarta , ya citada, según la cual reclamaba la cantidad de 25.928€, teniendo en cuenta que la mensualidad que se abonaba por el contrato en 2018 era de 1.994,00€ mensuales. Esta es la cantidad que se solicitaba en el escrito inicial y también por vía de recurso.

La demandada se opuso a esta pretensión alegando el incumplimiento de las obligaciones pactadas, y por vía de reconvención interesó la nulidad de la cláusula cuarta del contrato por su carácter abusivo, al ser predispuesta y no negociada individualmente, suponiendo la infracción del TRLGCU, por la duración excesiva del contrato y el desequilibrio en las prestaciones de una y otra parte, siendo un contrato de adhesión.

Así las cosas, nos referiremos en primer término a la abusividad de la cláusula referida, que fue acogida en la instancia, y que se cuestiona por vía de recurso.

La referida cláusula contiene el plazo de duración del contrato que es de cinco años, iniciando su vigencia el 17 de noviembre de 2014, hasta el 16 de octubre de 2019.

A continuación establecía una serie de consecuencias para el caso de que la Mancomunidad de propietarios deseara rescindir el contrato antes de su finalización, debiendo indemnizar a la empresa de mantenimiento en función del tiempo que restara para la conclusión del contrato.

El apartado cuarto establecía: ' Si la resolución anticipada se produce antes de la finalización del cuarto año de vigencia del presente contrato la comunidad tendrá que pagar a la empresa limpiadora la cantidad de DOS MIL EUROS (2000€), más el importe íntegro correspondiente a una anualidad'.

(..)'- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. 'Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas. 'En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la 'persona física' (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito 'ajeno a su actividad comercial o profesional' ( Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o 'a su actividad económica, negocio o profesión' (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a 'su actividad económica, negocio, oficio o profesión' (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE . 'En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para 'contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional'. Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 , relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez , el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los 'contratos de consumo', entendidos como los celebrados 'por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'. El concepto de consumidor que mantiene la sala coincide con el que recientemente define la Ley 7/2017, de 2 de noviembre (BOE 4 de noviembre de 2017), por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/II/ UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, aunque sea a efectos de esta Ley, pero que sirve de pauta de orientación para los contratos que aquí se enjuician'. ( S.T.S de 20 de abril de 2018 ROJ 1410/2018 ).

Dicho lo que antecede es evidente que la Mancomunidad demandada tiene la consideración de consumidor, y por tanto resulta aplicable la legislación y doctrina que anteceden.

Así pues el artº 63 del TRLCU de la norma en vigor cuando se celebró el contrato establece lo siguiente:

' 1. En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato.

2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.

3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato'.

De las pruebas practicadas se infiere la contravención del precepto referido, en cuanto que las cláusulas del contrato imponen obstáculos desproporcionados, pues no se regula la resolución anticipada de la empresa de prestación de servicios; el preaviso; no se establece la duración de la prórroga del contrato, y en general se infiere que el contrato no ha sido negociado individualmente por el desequilibrio que genera entre las partes.

Sobre éste particular se pronuncia el artº 82 de la referida norma:

' 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

La entidad actora no ha conseguido probar que el contrato se pactó individualmente, y en particular la cláusula que nos ocupa.

En la vista oral comparecieron varios testigos a instancia de ambas partes.

Luis, que era el administrador de la Mancomunidad al tiempo de la concertación del contrato dijo que antes de contratar se puso en contacto con la Junta Directiva de la Mancomunidad y con el representante legal de la entidad actora. En esta Junta había mucha gente preparada y conocedora del Derecho, y el contrato se hizo en varios tramos porque había que tramitar el despido del portero anterior, y estas condiciones se negociaron con la empresa de mantenimiento. Indicó así mismo que el portero anterior no quiso subrogarse con la nueva empresa, y por fin se realizó el despido. Ahora bien, el testigo declaró ser amigo del representante legal de la empresa actora, de hecho indicó que se le invitaba a todas las reuniones, a instancia del presidente. Además no precisó las condiciones del contrato y no pudo concretar el importe del despido.

También declaró el presidente de la fase 4ª, Miguel, que vino a corroborar la versión del anterior testigo, diciendo que en la Junta Directiva había varias personas que sabían derecho, y tenían que indemnizar al anterior portero, y que la Mancomunidad no era viable económicamente. No pudo precisar tampoco el testigo la indemnización por despido del portero, hablando de cantidades dispersas, como 6.000, 7000 u 8.000€. También indicó que no se había leído el contrato.

Compareció igualmente Santos que era el presidente de la Mancomunidad hasta el 2015, y estaba en la Junta Directiva cuando se firmo el contrato. Dijo que decidieron contratar con la actora porque el conserje anterior no hacía todas sus funciones. Se le propuso la subrogación y no quiso, por eso lo despidieron. Pero al igual que el anterior testigo tampoco precisó el importe del despido. En la Junta Directiva había dos personas que controlaban el contrato, dos jueces y un abogado. No pudo concretar sin embargo el tiempo que estuvo en la Mancomunidad el portero anterior, pero aunque dijo que leyó el contrato, tampoco precisó un dato tan importante como la duración. No recordaba los gastos de la empresa.

Compareció también la presidenta de la Mancomunidad desde 2018 a 2019, Leonor,que fue quien realizó el requerimiento resolutorio del contrato, y aunque no lo conocía de primera mano , si dijo que le preguntó al anterior presidente y no le informaron y que en éste contrato sólo figuraba una firma, mientras que otros estaban firmados en todas sus páginas. También declaró el administrador actual desde 2018, Teodoro, que coincidió con la anterior testigo, diciendo que la Junta de propietarios es quien adopta los acuerdos.

A la vista de lo que antecede se infiere una gran imprecisión en las declaraciones de los testigos, en lo relativo al contenido del contrato que nos ocupa, no conocen con exactitud sus condiciones, pese a haber ejercido cargos en la Junta Directiva y como administradores al tiempo de su firma. De otro lado, resulta extraño que si la condición esencial para celebrar el contrato con la empresa actora era la falta de liquidez de la Mancomunidad para asumir el despido del anterior conserje, no se incluyera esta estipulación en el contrato, y además desconozcan las cantidades que se abonaron en concepto de despido.

Puede deducirse que la actora no ha conseguido probar que se pactó individualmente la cláusula del contrato, y debe prevalecer su carácter abusivo y predipuesto.

Téngase en cuenta además que la duración del contrato es excesiva, cinco años, y no se corresponde con las inversiones que tuviera que hacer la entidad actora, si tenemos en consideración que estaba encargada de la prestación de servicios, tales como garantizar el orden en las dependencias comunes;apertura y cierre del portal y encendido y apagado de luces;atender la correspondencia;el buen funcionamiento de los ascensores; los trabajos que surjan de las necesidades concretas; reposición de bombillas; control y supervisión de limpieza; jardinería y mantenimiento de zonas comunes. Todas estas tareas las hacía el conserje contratado Hilario, y algunas de ellas no les eran propias, como aseguraron los testigos: no había ascensores en la Mancomunidad; las puertas eran de apertura automática, y además no formaba parte de sus funciones el control del correo. Tampoco consta en el contrato que la actora se hiciera cargo del material.

La falta de prueba sobre los pormenores del despido del conserje anterior tampoco justifican un plazo de duración tan extenso.

A mayor abundamiento resulta aplicable con carácter analógico la doctrina del T.S sobre los contratos de mantenimiento de ascensores, que también lo son de prestación de servicios de tracto sucesivo, a los que se refiere la Sentencia del T.S de 17 de septiembre de 2019 ROJ 2795/2019):

(..)'.El hecho de que la cláusula que establece la duración del contrato hubiera sido negociada no excluye que pueda controlarse su legalidad y declararse su nulidad si la duración se considerara excesiva. La interdicción de las cláusulas de duración excesivas en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado no resulta solamente de la previsión del art. 87.6 TRLCU (ubicado en el capítulo II sobre 'cláusulas abusivas', en el título II sobre 'condiciones generales y cláusulas abusivas', del libro II), que considera abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente en que se contenga 'la imposición de plazos de duración excesiva'. El art. 62.3 TRLCU (ubicado en el capítulo I, de 'disposiciones generales', del título I, sobre 'contratos con los consumidores y usuarios', del libro II), refiriéndose a los 'contratos con consumidores y usuarios' en general (art. 62.2 TRLCU), y no solo a los integrados por cláusulas no negociadas, establece: 'En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva'. Esta norma fue introducida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, y no se vincula al desarrollo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sino que se establece, según la exposición de motivos de la ley, 'en coherencia' con la Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005 , sobre prácticas comerciales desleales. Esta circunstancia redunda en la idea de que la prohibición no exige que la duración esté fijada en una cláusula no negociada. Además de las razones anteriores, mientras que en el art. 87.6 TRLCU se considera abusiva 'la imposición de plazos de duración excesiva', en el art. 62.3 se prohíben 'las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva' (énfasis de cursiva añadido), por lo que este último precepto no exige el requisito de la 'imposición' propio de las condiciones generales. En definitiva, con esta norma imperativa ('se prohíben') se introduce una limitación a la autonomía de la voluntad en este sector de la contratación, al excluir la validez de los plazos de duración excesiva de los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado celebrados con consumidores, 'en coherencia' con la Directiva sobre prácticas comerciales desleales y sin necesidad de que el plazo excesivo se contenga en una condición general. Dicho lo anterior, procede examinar el recurso de casación formulado por la comunidad de propietarios. 5.- El art. 87.6 TRLCU establece que son abusivas: 'Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva [...] o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Por todo ello la cláusula cuarta del contrato es abusiva, y el efecto es el señalado en el artº 83 del TRLGCU, y es que se tendrá por no puesta, como declara la sentencia de instancia.

Las pruebas se han valorado correctamente y la legislación aplicable es la procedente por la condición de consumidor de la Mancomunidad demandada. Por tanto, no pueden dar lugar a indemnización alguna. Se desestiman los motivos del recurso.

CUARTO.-La Mancomunidad demandada en su escrito de oposición al recurso sostiene el incumplimiento de la entidad actora, alegando el error en la apreciación de la prueba, porque el Juez de instancia no lo ha considerado probado.

Esta Sala no se pronunciará sobre esta cuestión que ha sido debatida en la instancia, porque no ha sido objeto de impugnación la sentencia en este particular, que debiera haberse realizado conforme a lo previsto en el artº 461 de la Lec. De haber sido impugnada la sentencia en éste punto el LAJ debería dar traslado al apelante principal, a los efectos previstos en el párrafo cuarto del precepto.

Es por ello y para no generar indefensión a la parte contraria por lo que no se hará ninguna mención a las anteriores alegaciones.

De tos modos: (..)'La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. 'Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación'. ( S.T.S de 10 de octubre de 2016 ROJ 4631/2016 )

Los motivos que se han argumentado en el recurso no podían agravar la situación del apelado, de no ser porque se hubiera estimado, porque obviamente no tratan de su propio incumplimiento,que en su caso debía haberse propuesto por vía de impugnación de la sentencia.

Se confirma la sentencia de instancia.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº º398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, en el Procedimiento Ordinario Nº 704/2019, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA