Sentencia CIVIL Nº 165/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 1089/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00165/2022

Modelo: N10250

C/ DIRECCION000, NÚM. NUM000 PLANTA - DIRECCION001

Teléfono: NUM001- NUM002 Fax: NUM003

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MG

N.I.G.36057 42 1 2021 0001297

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001089 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION001

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000067 /2021

Recurrente: Juan María

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: LAURA HERMIDA GONZALEZ

Recurrente: María Angeles

Procurador: MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ

Abogado: MARIA LOURDES CARBALLO FIDALGO

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Juan Alfaya Ocampo

D. José Ferrer González

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA núm. 165/22

En DIRECCION001, a veintiuno de abril de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000067 /2021, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION001, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001089 /2021, en los que aparece como parte apelante-apelada-demandante, DON Juan María, representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado DOÑA LAURA HERMIDA GONZALEZ, y como parte apelada-apelante-demandada, DOÑA María Angeles, representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ, asistido por el Abogado DOÑA MARIA LOURDES CARBALLO FIDALGO, siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION001, se dictó sentencia con fecha21-07-2021 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de D. Juan María, como demandante, contra Dña. María Angeles, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Toro Rodríguez, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, hago los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la Sra. María Angeles, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Juan María podrá comunicar y tener en su compañía a su hijo en los términos establecidos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Tercero.- El Sr. Juan María satisfará en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 100 euros mensuales que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme la variación del Indice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística.

Cuarto.- Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de su hijo, teniendo esta consideración entre otros, los gastos médicos (tratamientos quirúrgicos, ortopédicos, odontológicos, psicológicos u ópticos...) y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, y no teniendo esta consideración los libros de texto, material escolar, matrícula, uniformes, trasporte y comedor escolar, excursiones escolares ni actividades extraescolares.

Las clases de apoyo o refuerzo que el menor pueda necesitar se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 21-04-2022 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por el apelante D. Juan María y por Dª María Angeles, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio sobre Guarda y Custodia de hijo menor nº 67/21 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad en tanto estimando la demanda del primero, fijó un régimen de visitas a favor del primero de fines de semana alternos, y dos tardes intersemanales hasta alcanzar la pernocta y mitad de vacaciones.

2.La Sentencia de instancia

Además de estimar la demanda en los términos indicados, desestimó la pretensión de la reconvención de que se privase de la patria potestad al padre o se la suspendiese hasta que los antecedentes penales del padre fuesen cancelados porque, aparte de no ser procedente en este tipo de procedimiento, no se hallaba justificado. Argumenta que el motivo alegado por la progenitora de haberse incumplido una promesa de no volver a delinquir no fundamenta su pretensión, ya que no ha habido un incumplimiento grave y reiterado de los deberes de la patria potestad. Atendió así mismo, a la relación del pequeño Eleuterio con su padre y con toda la familia paterna, el menor tiene el progenitor que tiene con sus virtudes y defectos, y tiene derecho a conocerlo, derecho del que se le estaría privando si se atendiera a mantener una relación normalizada con su progenitor.A continuación fija el derecho de visitas indicado.

3. Recurso de Apelación de D. Juan María

Considera que la Sentencia, aunque atiende a su pretensión no lo hace en su totalidad, y peticiona que se extiendan las visitas los fines de semana a la entrada el lunes al centro escolar, que se incluyan los festivos, se amplíe el derecho de visitas intersemanal, se extienda el período de Navidad desde la salida del colegio desde el último día lectivo al primero, además de los no lectivos de junio y septiembre. No es preciso el establecimiento de un régimen progresivo, ni ninguna razón que impida al padre para relacionarse con su hijo, a pesar de las dificultades que la madre le ha impuesto porque no puede comunicarse con ella telefónicamente.

4. Recurso de Dª María Angeles

Pone de manifiesto que, como advirtió en el acto de la vista, ha trasladado su domicilio a DIRECCION002 con su pareja actual, y el hijo común se halla escolarizado en ella. Peticiona un régimen de visitas ordinario y vacacional, lugar y horarios de entrega y recogida del menor, reparto de gastos de desplazamiento. Ha ejercido su derecho constitucional a la libertad de establecimiento, que su expareja debe respetar. Llegó a un acuerdo con su empresa para la extinción de la relación laboral, el menor se encuentra a gusto y no estaba arraigado en DIRECCION001 dada su edad, máxime cuando vivió cinco años en DIRECCION001 sin ver a su padre que se hallaba en el cárcel. Solicita las visitas un fin de semana al mes, salvo que exista un puente o festivo en cuyo caso corresponderá al padre, que se efectuarán en el domicilio materno, o en medio de transporte acompañado el menor con una azafata. La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En cuanto a la pensión de alimentos, solicita se eleve a 150 € porque el progenitor ha de satisfacer también gastos de desplazamiento.

5. Posición del Ministerio Fiscal

Alega que el anterior recurso encubre en realidad una nueva demanda por un cambio de circunstancias que la madre ha impuesto, al no encontrar cabida las pretensiones de privación de la patria potestad que pretendía en la instancia. La estimación de su propuesta significaría santificar el desprecio a las resoluciones judiciales mientras que su desestimación haría inviable el régimen de visitas establecido en la instancia, convirtiéndola en papel mojado. Peticiona que se mantenga la pensión de alimentos en 100€, incluso que se rebaje puesto que las visitas al menor serán muy costosas. Solicita un régimen de visitas similar al que propone el padre, extendiendo las mismas a la totalidad de las vacaciones de Semana Santa, Carnaval, y más largos en verano para evitar los desplazamiento del menor.

SEGUNDO. -6. Cambio de domicilio del menor no consentido

El acuerdo sobre el cambio de domicilio de los hijos es una de las decisiones que forman parte de las facultades inherentes a la patria potestad. Y la patria potestad la ostentan ambos progenitores, independientemente de si el sistema de custodia establecido es la guarda individual, como es el caso, o la guarda compartida. La decisión sobre el cambio de domicilio de los hijos menores de edad debe ser tomada por ambos de común acuerdo. Y, de no haber acuerdo,correspondesolici tar la autorización de traslado a la autoridad judicial.El art. 156 ya prevé que 'cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todos caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuir total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años'.Una decisión de cambio de domicilio del progenitor custodio no puede ser nunca unilateralya que afecta de forma manifiesta al ejercicio de la patria potestad de ambos y normalmente supondrá una quiebra del status quo existente, mucho menos cuando se halla pendiente una resolución judicial sobre el caso.

7. En efecto, así se deduce de la STS 25 abril 2016 que fija la jurisprudencia en torno a los elementos que considera integrados en la patria potestad y entre ellos se encuentra la determinación del domicilio de los menores: ' El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo (público, concertado o privado) o contratación de actividades extraescolares a realizar (deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas (salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc. tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión (bautismo, comunión, confirmación y similares en otras religiones) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado;en la fijación y posteriores traslados de domicilio fuera de la provincia o al extranjero(salvo viajes vacacionales) siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas o relaciones vigente y/o apartarlos de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente'.

8. A la hora de compatibilizar lo anterior con el derecho a la elección personal de residencia de cualquiera de los progenitores, la STS 15 octubre 2014 ha dicho que: 'Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia. Y si la determinación del domicilio de los menores debe estar presidida por el principio de protección que todos ellos merecen, en el marco del proceso matrimonial, la sentencia recurrida debe mantenerse por sus propios términos'. Confirmado en el mismo sentido por la STS 20 octubre 2014, y en la STS 18 enero 2017, insiste en que: 'Lo importante y relevante no es si se puede coartar la libertad del progenitor custodio a elegir residencia, sino sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que le puede comportar un cambio radical tanto en su entorno social como parental, con problemas de adaptación'. Por tanto, será exclusivamente el interés del menorel que determine fundamentalmente si se autoriza o no el traslado.

TERCERO. -9. Circunstancias del caso de autos

Frente a la demanda formulada por el Sr. Juan María para fijar un régimen de visitas para el menor Eleuterio, que cuenta con seis años de edad en la actualidad, la Sra. María Angeles formuló reconvención a fin de que el padre fuera privado o suspendido de la patria potestad, argumentando para ello queera un delincuente y había incumplido la palabra dada de no volver a delinquir.Efectivamente había sido condenado por delitos de robo en casa habitada, y pasó en torno a cinco años en la cárcel, lugar donde el menor fue concebido, aunque la relación sentimental concluyó antes de que naciera. El padre hubo de promover una demanda de reclamación de paternidad a fin de lograr su el reconocimiento de la misma a su favor.

10. El Juicio se desarrolló bajo estos parámetros y ya en la vista la madre anunció su eventual deseode trasladarse a DIRECCION002 a trabajar y a vivir con su nueva pareja sentimental, argumentó que lo haría entre septiembre y enero de 2021-2022, viviría en una casa alquilada y probablemente trabajaría en las empresas de la familia de su pareja. Por lo demás no se variaron los pedimentos iniciales.

11. Formulados los recursos de apelación en los términos que han quedado expuestos supra, la madre ya se había trasladado unilateralmente a DIRECCION002, escolarizado al menor, y organizando una nueva vida con su pareja. Entre tanto, el padre, que era desconocedor de tales hechos, que se le dieron consumados, tiene imposibilitada la comunicación telefónica con la Sra. María Angeles, que le ha bloqueado en el teléfono, y la de contactar para saber de su hijo se hace a través de Lucio, la pareja de aquella. No obstante, es ahora en la segunda instancia, cuando Dª María Angeles manifiesta de que ya no alberga dudasa propósito de que el actor podrá ejercer como buen padre, podrá llegar incluso a pernoctar con su hijo, y ofrece una relación o régimen de visitas a distancia de manera bastante flexible, a costa de ambos. No explica el cambio de parecer.

12. La situación económica del padre, que carece de empleo, y percibe una ayuda en torno a los 400€, hace inviable los traslados para ver al menor, lo que implica de facto la pérdida del contacto físico con él. Además, D. Juan María tiene otro hijo de una relación anterior a la que ahora nos ocupa.

13.Un cambio unilateral de domicilio no consensuado ni autorizado por la autoridad judicial vulnera los derechos del otro progenitor y, sobre todo, del propio menor en orden al mantenimiento de una relación fluida y frecuente con su padre, y tales contactos son un factor de decisiva importancia para el desarrollo integral de Eleuterio, afecta de este modo, de manera muy relevante en su vida, máxime cuando en DIRECCION001 tenía su familia extensa, particularmente los abuelos paternos. Además, el cambio de residencia implica la elección de un colegio, que también dará lugar a una decisión conjunta que no ha tenido lugar.

14. Dª María Angeles como progenitora custodia ha actuado como si tuviese una patria potestad sobre el menor de mayor grado que el no custodio, cuando no es así, ambos tienen el mismo valor para el menor, están al mismo nivel y tienen los mismos derecho y deberes y facultades en relación al menor. Permitir, sin más, un cambio de residencia unilateral supondría privar de facto a uno de los progenitores del derecho a decidir sobre el menor y se ha impuesto una situación de hecho que altera el sistema de visitas, además de una burla intolerable a la autoridad judicial que estaba decidiendo sobre la cuestión. Así lo ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal con claridad.

15. La STS 18 abril 2018, nos pone en la pista cuál es la postura del Supremo ante alteraciones de domicilio de los menores que, si bien han sido irregulares, ya se han consolidado con el paso del tiempo, y concluye con que sí, no obstante, la actitud de la excónyuge es 'reprobable', ello no supone que deba 'acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor'. El Supremo centra el asunto desde el punto de vista del interés del menor ante cualquier otra consideración y afirma que 'Es forzoso reconocer que casi tres años después de efectuado el cambio de residencia es difícil abordar la cuestión, dado que la menor se ha enraizado en un nuevo entorno, en un nuevo colegio, con nuevas amigas/os y vecinos.'Por lo que concluye que: 'De lo expresado se deduce que se ha producido la consolidación de una nueva residencia en DIRECCION003 que, en su día, pudo haberse evitado con la adopción de las correspondientes medidas provisionales o cautelares, pero que a estas alturas provoca que no sea aconsejable someter a la menor a un nuevo cambio de ciudad, colegio, amigos y entorno, máxime cuando la escasa distancia entre localidades no impide el contacto del padre con la menor ( arts. 92 , 94 y 103 CC )'.Es decir, que no le parece lo más adecuado someter al menor a la inestabilidad de un nuevo cambio de domicilio, cuando ya parece adaptado a su nuevo entorno, sin que haya surgido ningún inconveniente que aconseje su vuelta. Y se mantiene esta línea en STS 28 enero 2020, aun siendo la distancia con el cambio de localidad de 400 km, porque 'el cambio de residencia unilateralmente acordado es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor'.Este, sin embargo, no es nuestro caso, ni ha pasado demasiado tiempo, ni por la edad de Eleuterio, cabe pensar que tenga ya arraigo en DIRECCION002, que desaconseje su vuelta a DIRECCION001, además la distancia entre DIRECCION001-Castellón es ciertamente, mucha, y el padre no tuvo oportunidad de interponer unas medidas cautelares por la rapidez y ocultación en la decisión tomada.

16. Así las cosas, y aun partiendo de que los cambios de domicilio y residencia no tienen a fortiorique implicar un perjuicio para los hijos sino un enriquecimiento personal, la capacidad de adaptación a las nuevas circunstancias que aportan los cambios de residencia en la niñez y en la juventud, no son sino una oportunidad para el aprendizaje y la preparación para afrontar los retos que se les presenten en el futuro en el que la 'movilidad' va a ser una característica relevante, sin embargo, debe hacerse de forma que las modificaciones consiguientes a la ruptura afectiva entre sus padres, la distancia territorial no le repercuta negativamente, puesto que lo esencial sigue siendo la determinación del su superior interés.

17. Debemos analizar en este momento a la hora de resolver la cuestión sometida a nuestra consideración, si la medida unilateral tomada por Dª María Angeles está realmente justificada y es razonable, bien porque haya encontrado trabajo en DIRECCION002 bien porque habiendo rehecho su vida con otra persona, pase a vivir con ella en otro lugar. Pero es lo cierto que no encontramos en modo alguno ni justificada ni razonable esta decisión, sino que todo apunta a que la alteración repentina de la residencia no constituye sino una mera estratagema para obstaculizar la relación de Eleuterio con su padre, tal como el Ministerio Fiscal y el propio D. Juan María apuntan. Su trabajo en DIRECCION001 para DIRECCION004 era estable e indefinido, y en ningún momento prueba -solo alude genéricamente a que tenía problemas en el trabajo,pero sin decir cuáles- que tenía que dejarlo, tampoco aclara si ya está trabajando o en expectativas de hacerlo. En relación al trabajo de su nueva pareja, tampoco.

18. Ítem más, ha cambiado diametralmente de opinión, si antes respecto del padre de Eleuterio solicitaba nada menos que la privación de la patria potestad, o al menos su suspensión e inexistencia de visitas, ahora que se haya a más de 1000 km., parece que D. Juan María ha borrado su pasado delictivo, y puede ejercer sin ningún tipo de cortapisa ni restricción como un buen padre, que recordemos, hubo de obtener el reconocimiento de su paternidad judicialmente. En fin, tanto por esta actuación, como por otras tales como no mantener ningún tipo de contacto telefónico con él (le ha bloqueado en el teléfono) en relación al hijo común, lo que supone la enorme dificultad para que este pueda relacionarse con aquel, como por las poco o nada convincentes declaraciones prestadas en el acto del juicio para justificar lo inapropiado de la relación paterno filial, los vaivenes constantes de su actuación, nos reafirman en la tesis que sostenemos de lo inaceptable de su actuación.

19. No existe, pues, un motivo razonable para justificar el cambio de domicilio, ni el interés del menor lo aconsejaba a priori sino que se trató de una decisión caprichosa de la progenitora custodia, pero también es cierto que concurren en el caso dos peculiaridades, una, que no contamos con elementos de juicio que nos permitan sostener que Eleuterio a día de hoy se ha visto perjudicado con el traslado -salvo por la falta de contacto intenso con su padre y familia extensa- todo apunta que la relación con la nueva pareja de su madre es buena; y dos, que D. Juan María no ha solicitado en ningún momento el cambio de custodia. En esta tesitura, y sin perjuicio de otras opciones que pudieran plantearse en otros procedimientos, la solución al conflicto sometido a nuestra consideración, el interés del menor de seis años pasa por convivir con su madre en custodia exclusiva, y ella se halla residiendo en DIRECCION002, si bien con el establecimiento del más amplio régimen de visitas a la luz de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de garantizar la mayor relación posible de Eleuterio con su padre.

20. Por tanto, el cambio de residencia del menor comporta la necesidad de dar respuesta a la nueva situación que se plantea, y que generalmente va acompañada de inconvenientes tales como concretar el nuevo calendario de visitas, lugar y forma de recogida, traslado y entrega del menor, y sobre todo, la forma de sufragar los gastos que se puedan derivar de esos desplazamientos. La obligación de pago de los gastos de desplazamiento al progenitor custodio cuando ha sido éste quien de manera unilateral y no consentida haya cambiado su domicilio no pueden ser impuestos al progenitor no custodio y podrá caber el reparto de los mismos para ejercer el derecho de visitas. Especialmente, cuando, como es el caso, se trate de una distancia considerable que se interpreta en este ámbito como el derecho del menor a relacionarse con sus progenitores, sin que la ruptura sea motivo para obstaculizar su contacto.

21.Dicho esto, la doctrina existente sobre la materia fue fijada por la STS 26 de mayo 2014, la cual señala, como regla general, en defecto del deseable acuerdo entre las partes, que cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables, pero solamente indica los principios que se deben seguir en este caso, tales como: 'es preciso un reparto de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad de horario laboral, etc.'. A mayor abundamiento, también añade que:'es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación'.Esto es, que regirán los principios de reparto equitativo de cargas y el siempre presente interés del menor a fin de no entorpecer la relación del mismo con el progenitor no custodio, a través de obstáculos como la completa atribución de los gastos de visita.

22. Por tanto, siguiendo el criterio jurisprudencial citado 'la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.'Pero, subsidiariamente, 'cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.'

23. Concurriendo en el caso evidentes circunstancias excepcionales, toda vez que el padre, que no ha generado el gasto, y que el traslado lo hemos juzgado como ' voluntario' e 'injustificado', que le ha venido impuesto sin autorización judicial, y sobre todo, que D. Juan María carece de medios económicos para costearlo por sí mismo, de hecho se le ha señalado una pensión alimenticia 'simbólica' de 100€ para el hijo menor, y en tanto no cambien las circunstancias, la Sala en interés del menor y a fin de preservar que pueda seguir manteniendo el vínculo paterno filial, acuerda que dichos gastos de desplazamiento en tanto el progenitor no cambie de fortuna y encuentre un trabajo, sean a costa de la madre que afirma poder trabajar en la nueva localidad, alternándose los padres en la recogida y devolución.

24. En cuanto al régimen de visitas, que se concretará en la parte dispositiva de esta resolución, pasa por el establecimiento del último fin de semana del mes de viernes por la tarde a domingo, salvo que uno de los dos días sea festivo, en cuyo caso se anticipará o alargará al festivo de que se trate. Igualmente, el menor disfrutará de la totalidad de las vacaciones de carnaval y Semana Santa íntegramente con su padre, la mitad de las vacaciones restantes.

25. No encontramos motivo alguno de los hasta aquí expuestos en orden a modificar la pensión de alimentos establecida a cargo del actor, que además tiene otro hijo a cuyo sostenimiento también se halla obligado con 100€, paga 70€ de responsabilidad civil por el delito cometido y percibe un subsidio de 610€. La argumentación de la Sra. María Angeles -que se eleve a 150€ por mor de los desplazamientos- debe desecharse por lo que acabamos de indicar en el anterior párrafo, no contando el progenitor no custodio con ingresos suficientes para ello.

CUARTO. -26. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

.- Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Juan María representado por la Procuradora Dª Purificación Rodríguez González y desestimando el formulado por Dª María Angeles representada por la Procuradora Dª María José Toro Rodríguez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Custodia sobre Menores nº 67/21 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001, la debemos revocar y revocamos en el sentido de establecer como régimen de visitas por parte del padre al menor a falta de otro acuerdo:

-El último fin de semana del mes desde la tarde el viernes a la del domingo, siendo recogido por el padre en el domicilio materno y siendo recuperado por la madre, si coincidiera cualquiera de los días en festivo se anticipará o pospondrá la visitas para comprenderlo.

-La totalidad de las vacaciones de carnaval y Semana Santa, con el mismo procedimiento para la recogida.

-Vacaciones de verano: El progenitor no custodio recogerá al menor los días 1 o 16, según la quincena que le corresponda, por la mañana en el domicilio materno y la madre lo recogerá en la tarde del el 15 o 31, según la quincena de disfrute. Igualmente, si le corresponde al padre el mes de junio podrá recogerlo el último día lectivo de dicho mes y recogerlo la madre el día 30 de junio por la tarde. Si en cambio le correspondiera el mes de septiembre, recogerá al menor el día 1 en el domicilio materno por la mañana y lo recogerá la madre en el domicilio paterno el día anterior al primer día lectivo.

-Vacaciones de Navidad: El progenitor no custodio, si le correspondiese pasar con el menor la primera mitad, recogerá al hijo la tarde del último día lectivo y lo recogerá la madre en el domicilio paterno el 30 de diciembre por la tarde. Si le correspondiera la segunda mitad, lo recogerá en el domicilio materno por la mañana del día 30 de diciembre reintegrándolo la tarde del día anterior al primer día lectivo.

-Los gastos de desplazamiento del menor serán a costa de la madre.

-En lo no modificado, se mantendrá la resolución de instancia

-No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.