Sentencia CIVIL Nº 1653/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 2854/2022 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801947120198021016

Recurso de apelación 2854/2022-2ª

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 2070/2019

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Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012285422

Parte recurrente/Solicitante: Traton Se (antes MAN SE)

Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan

Abogado/a: Beatriz Garcia Gomez

Parte recurrida: Transcoto, SA

Procurador/a: Guillem Urbea Pich

Abogado/a: Aida Fraile Alonso

Cuestiones.- Defensa de la competencia. Criterios de determinación de los daños. Normativa aplicable. Prueba y carga de la prueba.

SENTENCIA núm.1653/2022

Ilustrísimos Sres. Magistrados

DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

DOÑA MARTA CERVERA MARTÍNEZ

En Barcelona, a dieciséis de noviembre de dos mil veintidós.

Parte apelante: MAN S.E. (ahora TRATON SE)

Parte apelada: TRANSCOTO S.A.

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 22 de noviembre de 2021

-Demandante: TRANSCOTO S.A.

-Demandada: MAN S.E.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Ivo Ranera Cahís en nombre y representación de TRANSCOTO S.A. y CONDENO a MAN SE, a abonar a la parte demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia sobre la base establecida en el apartado 41 de esta resolución, más los intereses legales de esta cantidad, sin imposición de costas'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandada. Del recurso se dio traslado a la parte actora, que presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 3 de noviembre de 2022.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.

1. El demandante, TRANSCOTO S.A., interpuso demanda contra MAN S.A. (en adelante, MAN), a la que imputa estar integrada en el llamado cártel de los camiones y la comisión de una serie de conductas anticompetitivas consistentes en la concertación y fijación de precios entre los principales fabricantes de camiones y repercutir los costes de una normativa más exigente en materia de emisiones en el Espacio Económico Europeo (en adelante EEE) desde 1977 hasta el 2011, tal y como se derivaba de la Decisión de la Comisión Europea (en adelante CE) de 19 de julio de 2016, publicada el 6 de abril de 2017.

La actora indica que adquirió en distintas fechas, entre marzo de 2000 y febrero de 2005, dieciséis camiones que se reseñan en el hecho tercero de la demanda.

2. La actora reclama en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia la cantidad de 212.057,78 euros, suma que resulta de la pericial que acompaña a la demanda.

3. La demandada se opuso a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación.

SEGUNDO.-De la sentencia, del recurso y de la oposición.

4. La sentencia de instancia estima en parte la demanda. Tras rechazar las excepciones de falta de legitimación y prescripción de la acción, la sentencia apelada, siguiendo el criterio de este tribunal expuesto en la Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ), tiene por acreditada la existencia de sobreprecio, optando, por lo que se refiere a la cuantificación del daño, por la estimación judicial, que fija en el 5% del precio de la venta de los camiones, en línea con el criterio mantenido en aquella Sentencia.

5. La sentencia es recurrida por la parte demandada, que alega por los siguientes motivos de impugnación:

1º) De la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión no se puede presumir un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales.

2º) La Decisión no ha constatado un incremento de los precios de venta de las conductas sancionadas.

3º) Incorrecta valoración de la prueba.

4º) Indebida estimación judicial de los perjuicios.

6. La actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada.

TERCERO.- Hechos probados. Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia.

7. El fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada recoge la siguiente relación de hechos probados, que no se discuten en esta instancia:

"a) La demandante adquirió entre marzo de 2000 y febrero de 2005 los 16 camiones de la marca MAN con los precios y detalles que se reflejan en la página 2 de la demanda.

b) En fecha 6 de abril de 2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del TFUE por fijación de precios en el espacio económico europeo desde 1977 hasta 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentra MAN SE, MAN TRUCK & BUS SE1 Y MAN TRUCK & BUS DEUTSCHLAND GMBH, matriz de la demandada y en cuyo ámbito de producto se encuentra el camión adquirido por el demandante.

c) En concreto, entre otras cosas, la Decisión declara:

(97) Las siguientes sociedades se consideran conjunta y solidariamente responsables de la infracción cometida por Iveco:

(a) Iveco S.p.A., como partícipe directo, por su participación en la infracción desde el 17 de enero de 1997 hasta el 14 de noviembre de 2008 y, en su condición de sociedad matriz, por la conducta de su filial Iveco Magirus AG desde el 26 de junio de 2001, hasta el 18 de enero de 2011. Iveco S.p.A. ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial Iveco Magirus AG durante el periodo relevante.

(d)MAN SE, MAN TRUCK & BUS SE1 y MAN TRUCK & BUS DEUTSCHLAND GmbH, en su condición de sociedad matriz, por la conducta de su filial (indirecta) Iveco Magirus AG, desde el 1 de enero de 2011, hasta el 18 de enero de 2011. MAN SE, MAN TRUCK & BUS SE1 y MAN TRUCK & BUS DEUTSCHLAND GmbH ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial Iveco S.p.A., así como, como sociedad matriz (indirecta), sobre su filial Iveco Magirus AG, desde el 1 de enero de 2011, hasta el 18 de enero de 2011.

d) El demandante presentó la demanda en fecha 5 de abril de 2018."

8. Extraemos de la Resolución de la CE de 19 de julio de 2016 los hechos que estimamos relevantes para la resolución del recurso, especialmente los que hacen referencia a las conductas llevadas a cabo por los infractores:

'49) Los contactos colusorios iniciados por los Destinatarios entre 1997 y 2010 consistieron en reuniones regulares en las instalaciones de asociaciones industriales, en ferias comerciales, en demostraciones de productos por parte de fabricantes o en reuniones con competidores organizadas a efectos de la infracción. También incluían intercambios regulares a través del correo electrónico y llamadas telefónicas. Las centrales de los Destinatarios (en lo sucesivo, 'a nivel de centrales') participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de Filiales Alemanas (en lo sucesivo 'a nivel alemán') que, en diversos grados informaron a sus Centrales.

(50) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el ELE y e1 calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

51) Desde 1997 hasta finales de 2001 los Destinatarios participaron en reuniones con personal directivo de todas las Centrales (véase por ejemplo (52)). En estas reuniones, que se celebraban varias veces al año, los participantes discutían y en algunos casos también acordaban sus respectivos precios brutos. Antes de introducir las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (véase más arriba en (28)), los participantes discutían aumentos de precios brutos y especificaban su aplicación dentro del LEE, dividido en grandes mercados. Durante las reuniones bilaterales adicionales celebradas en 1997 y 1998, aparte de las discusiones habituales sobre futuros aumentos de los precios brutos, los Destinatarios pertinentes intercambiaron información sobre listas de precios brutos armonizados aplicables al EEE. En ocasiones, los participantes, incluidos los representantes de las Centrales de todos los Destinatarios, también discutían precios netos aplicables a algunos países. Así mismo también acordaron el calendario de introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones, así como el cargo adicional aplicable. Además de los acuerdos sobre los niveles de aumentos de precios, los participantes se comunicaban regularmente los aumentos de los precios brutos que tenían previsto aplicar. Intercambiaban también información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado para cada país, subdivididas por países y categorías de camiones. Además de las reuniones, se mantuvieron intercambios regulares de información sensible a efectos comerciales por teléfono y correo electrónico.

(57) Los intercambios de futuros incrementos de precios brutos previstos y las nuevas tecnologías de emisiones se mantuvieron a lo largo de los años y a partir de 2007 también incluyeron con regularidad los plazos de entrega de los fabricantes de camiones. A partir de 2008, los intercambios se fueron formalizando mediante el uso de una plantilla unificada para intercambiar información sobre los incrementos de precios brutos previstos' (resaltado añadido)."

9. Como ya hicimos en nuestra Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 )y hemos reiterado en la Sentencia 2347/2021, de 18 de noviembre (Rollo 1784/2020 )y hemos reiterados en resoluciones posteriores, cuyas consideraciones seguiremos, debemos partir del artículo 16.1 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado que regula la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia estableciendo el carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales nacionales frente a las Decisiones de la CE . Así indica:

'1. Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado'.

10. En definitiva, partiremos en nuestro análisis del relato de hechos que efectúa la Resolución de la CE, que declara la existencia de un cártel, en concreto, considera que las conductas descritas constituyen una infracción única y continuada del apartado 1 del artículo 101 del TFUE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011, consistente en un cártel de fijación de precios e introducción de determinadas normas sobre emisiones con el único objetivo económico: distorsionar la fijación independiente de precios y el movimiento normal de los precios de los camiones en el EEE (apartado 97), por lo que impone a las empresas investigadas las sanciones que se señalan en la parte dispositiva de la resolución.

CUARTO.-Normativa aplicable al caso.

11. Entrando ya en el estudio sobre el fondo del asunto debemos proceder a analizar la normativa aplicable al caso, en concreto, sobre la posibilidad de interpretar el derecho nacional aplicable de conformidad con el derecho comunitario, en atención al principio de interpretación conforme. Debemos preguntarnos si es posible interpretar el artículo 1.902 del CC (norma aplicable por la fecha en la que actuó el cártel y la fecha de presentación a la demanda) conforme a la denominada Directiva de Daños (que no se había aprobado cuando se produjeron los daños). Este extremo está íntimamente relacionado con la presunción del daño prevista en la Directiva

Valoración del tribunal

12. No se cuestiona que la acción que se ejercita es la derivada de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC , pero se discrepa con la resolución de instancia en cuanto a interpretar la norma nacional conforme al derecho comunitario.

13. Sobre esta cuestión ya nos pronunciamos en las sentencias referidas al cártel de los sobres -Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas- donde argumentábamos que, vistas las fechas de los actos colusorios e interposición de las acciones, no resultaba de aplicación el principio de la interpretación conforme, dado que en esas fechas no había finalizado el plazo de transposición de la Directiva, por lo que no cabe la interpretación del derecho nacional (que contiene una regulación completa) conforme a la Directiva de daños.

14. En el presente caso -en línea con la Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567)- debemos llegar a la misma conclusión puesto que estamos ante actos colusorios llevados a cabo en el período comprendido desde 1997 hasta 2011, los vehículos se adquieren entre 2000 y 2003, y la presente demanda se interpone en abril de 2019. Por su parte la Directiva de Daños ( Directiva 2014/104/UE ) entra en vigor el 27.12.2014, por lo que mientras dura la infracción ni se había publicado ni transpuesto la Directiva de Daños al Derecho español -que se produjo mediante el citado Real Decreto-ley 9/2017- ni había finalizado su período de transposición -que terminaba el 27 de diciembre de 2016-.

QUINTO.-Sobre la existencia del daño.

15. El recurrente considera que de la Decisión de la CE no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, es decir, que haya generado un daño, insistiendo que la Comisión no ha analizado la existencia de dichos efectos puesto que es una infracción por objeto, no por efecto.

16. La resolución recurrida considera que de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de daño. Toma en cuenta, fundamentalmente, el contenido de la propia Decisión de la CE .

Valoración del tribunal

17. Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres -Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas-, en cuanto a la existencia del daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y el provecho de una parte se suele corresponder con el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño.

18. En el cártel de los fabricantes de camiones, como hicimos en la primera de las Sentencias relativa al citado cártel de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567),podemos citar el Informe Smuda, entre otros muchos analizados por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño. Como dijimos 'estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva'.

19. En sintonía con lo expuesto por la juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño, conclusión que no desvirtúa la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:

'82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.' (Resaltado añadido)

20. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos, cuando la Decisión señala que, teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados, llega a la conclusión quelos efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85).La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

21. La pericial de la demandada, de Compass Lexecon, tras la crítica del informe de la actora, evalúa la conducta sancionada desde una perspectiva económica, llegando a la conclusión que el intercambio de información sobre precios brutos no incide en los precios netos pagados por los clientes finales salvo que concurran simultáneamente dos condiciones que no se dan en este caso: (i) que los fabricantes sean capaces de llegar a un acuerdo sobre el objetivo de la coordinación (en este caso, un nivel de precios finales que se fija como objetivo) sin recurrir a una comunicación explícita y (ii) que el intercambio de la información suponga una contribución decisiva a la satisfacción de la primera condición. Los peritos de la demandada consideran, en síntesis, que no se dan esas condiciones en atención a la complejidad del propio mercado, la dispersión y opacidad de los precios finales y los elevados descuentos practicados en los canales de distribución.

22. Por otro lado, con información proporcionada por la propia MAN, fundamentalmente de ventas a distribuidores independientes a partir del año 2007, la pericial analiza los precios brutos y finales de los modelos más vendidos de MAN. Los peritos aprecian que no existe una relación sistemática entre los precios brutos y los precios finales, llegando a la conclusión de que no es posible predecir la evolución de los precios finales basándose en la información sobre la evolución de los precios brutos. Las gráficas contenidas en el informe evidencian que con frecuencia los precios brutos y finales registran cambios en sentidos opuesto o, en aquellos periodos de tiempo en los que evolucionan en el mismo sentido, se advierten grandes diferencias en la variación de los precios brutos y finales.

23. En definitiva, la pericial de Lexecom Compass, que no formula una propuesta distinta de estimación del daño, se sustenta en un análisis desde la perspectiva económica que estimamos incompatible con el ' efecto apreciable sobre el comercio' de la conducta infractora, constatado por la Decisión, en atención a la extraordinaria duración del cártel, la cuota de mercado de los infractores y todas las circunstancias que fueron valoradas por la Comisión. No creemos que la complejidad del mercado, tanto en lo que se refiere a la variedad de ofertas como a su estructura, con distintos sujetos que intervienen en la comercialización, excluyaper secualquier incidencia de la conducta sancionada en los precios finales. Aceptamos que ha podido existir una gran dispersión en los descuentos practicados, si bien, en contra de lo argumentado por los peritos de la demandada, entendemos que un aumento en los precios brutos, producto del intercambio de información, necesariamente ha de conllevar un aumento en los precios finales. Tampoco estimamos que el análisis de las transacciones de MAN, que sólo cubre un periodo de tiempo limitado y que se realiza a partir de los datos proporcionados por la parte demandada, lleve a la conclusión de que no ha existido sobreprecio.

24. En definitiva, la prueba practicada para desvirtuar la presunción ha sido del todo insuficiente a tales efectos, por lo que probado el daño debemos proceder a su cuantificación.

SEXTO.-Cuantificación del sobreprecio.

25. La demandada considera que, ante la falta de acreditación del daño, el juez de instancia debió desestimar la demanda y no proceder a la estimación judicial del daño.

26. Por su parte la actora no impugna la sentencia en cuanto al sobreprecio fijado en la instancia, por lo que muestra su conformidad con el 5% fijado en la resolución recurrida resultado de la estimación judicial y siguiendo el criterio mantenido por este tribunal en la primera Sentencia relativa al citado cártel de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ) y que hemos corroborado en la Sentencia de 18 de noviembre de 2021 (Rollo 1784/2021 ), en las que justificábamos el recurso a la estimación judicial.

Valoración del tribunal

27. Como recordábamos en las Sentencias del cártel de los sobres, Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas, debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

'La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'.

28. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

29. En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) dispone:

'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.

30. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

31. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho.Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

32. Ya dijimos que ' Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas 'máximas de la experiencia humana adquirida' a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico'.

33. Partiendo de estas consideraciones debemos enfrentarnos al método a través del cual se cuantifica el daño. En el caso que nos ocupa, a diferencia de en el asunto del cártel de los sobres al que nos estamos refiriendo, las periciales de las partes no aportan muchos datos. En la medida que no podemos aceptar en sus propios términos la cuantificación de los perjuicios contenida en las periciales de parte, hemos de ratificar el criterio ya expuesto en nuestra Sentencia de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ), que es seguido por la sentencia apelada, al estar ante un supuesto idéntico, y optar por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de poder optar por la cuantificación realizada por la pericial de la actora, partiendo de una simple media aritmética resultante de un estudio estadístico sobre el impacto del cártel de los camiones en Europa.

34. Por lo expuesto no podemos más que reproducir la argumentación dada en la nuestra primera sentencia del cartel de los camiones donde concluimos que el sobreprecio medio estimado debía fijarse en un 5%, criterio seguido por la sentencia de instancia (y consentido por la demandante) y que hemos ratificado en otras posteriores, como la de 15 de septiembre de 2022 en el Rollo 413/2022 , cuyos argumentos reiteramos:

1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º) De la propia Decisión de la Comisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.

3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente.

4º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten destacar la propuesta de daño 'cero' (o próximas a '0') mantenida por la parte demandada, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.

5º) Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152 ) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020 . Indicar que en la Sentencia de Valencia se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4,76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%. Por lo que el porcentaje del 5% fijado en la presente resolución se estima una cifra mínima de daño ante un escenario como el presente, en el que consta la acreditación del mismo, pero con falta de datos empíricos verificables que nos permitan llegar a una estimación más ajustada del sobreprecio.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso.

SÉPTIMO.-Costas procesales.

35. Las costas del recurso se imponen a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MAN S.E. (hoy TRATON SE), contra la sentencia de 22 de noviembre de 2021, que confirmamos, con imposición de las costas del recurso y con pérdida del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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