Sentencia CIVIL Nº 1654/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1088/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-13/006809

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2013/0006809

Recurso apelación liquidación régimen económico matrimonial LEC 2000 / Ez.e.ek.l.ap.2L 1088/2019 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo - UPAD / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de Inventario 4/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ángel Daniel

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

Recurrido/a / Errekurritua: Modesta

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO

Abogado/a/ Abokatua: MARIA JOSE TUBIO REY

S E N T E N C I A N.º 1654/2019

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Inventario 4/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo - UPAD, a instancia de D. Ángel Daniel, apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y defendido por el letrado D. GONZALO PUEYO PUENTE, contra D.ª Modesta, apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO y defendida por la letrada D.ª MARIA JOSE TUBIO REY; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de enero de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO que el inventario de bienes comunes del matrimonio formado por Ángel Daniel y Modesta con respecto de las partidas controvertidas y expuestas en el fundamento de derecho primero de esta resolución, sean las siguientes:

ACTIVO: Está formado por las partidas inventariadas con fecha 6 de septiembre de 2016, con respecto de las que no ha existido discusión, a saber:

1º.-PARCELA NUM000.- PARCELA EDIFICABLE. Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 11 de Bilbao, Libro NUM001 de Barrika; folio NUM002, finca número NUM003. Inscripción 2ª.

2º.-VIVIENDA UNIFAMILIAR en el SECTOR DIRECCION000 de BARRIKA. Según escritura de declaración de obra nueva en virtud de escritura otorgada con fecha 29 de septiembre de 2010 ante el Notario de Las Arenas, don Mariano Javier Gimeno Gómez La Fuente, al nº 2.487 de su protocolo. Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 11 de Bilbao.

Así como el ajuar y enseres de la vivienda, con inclusión de todo el mobiliario interior ( dormitorio y estudio incluidos ).

3º.-SALDO A FECHA DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO, 5 DE MAYO DE 2015, de las siguientes cuentas bancarias, y por los importes que en su caso se reflejan:

- Ipar Kutxa nº NUM004: 18.632,27 €.

- Ipar Kutxa nº NUM005: 211,58 €.

- Ipar Kutxa nº NUM006: 38,00 €.

- Banco Santander - depósito a plazo nº NUM007 del Banco Santander: 55.769,74 €.

- Kutxabank nº NUM008: 7.319,95 €.

4º.-Derecho de reembolso frente al Sr. Ángel Daniel por importe de 36.812,09 €, que deberán ser actualizados por las aportaciones realizadas al EPSV Izarpensión nº NUM009 de Ipar Kutxa.

5º.-Vehículo Peugeot 207, matrícula ....-SXQ y vehículo Audi ( no se han aportado más datos del mismo por ninguna de las partes ).

Y además procede incluir las siguientes:

6º.-SALDO A FECHA DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO, 5 DE MAYO DE 2015, de las siguientes cuentas bancarias, y por los importes que en su caso se reflejan:

-El importe total de 34.712,96 € por los traspasos realizados por el Sr. Ángel Daniel en la cuenta bancaria nº NUM010.

-Caja Laboral nº cuenta NUM011 ( por el saldo a la fecha de divorcio ).

-Cuenta NUM012 por el saldo de 44.150,42 €.

7º.-El incremento de valor experimentado por el negocio/actividad económica del Estanco sito en la calle Sabino Arana, 4 de Sopela ( Bizkaia ) constantematrimonio, es decir, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 12 de febrero de 1993 y el 5 de mayo de 2015.

PASIVO: Está formado por las partidas inventariadas con fecha 6 de septiembre de 2016, con respecto de las que no ha existido discusión, a saber:

1º.-Préstamo hipotecario nº NUM013 suscrito con Ipar Kutxa con un saldo pendiente de actualización de 153.343,70 €.

Y además procede incluir las siguientes:

2º.-El derecho de reembolso a favor del Sr. Ángel Daniel por importe de 20.890,18 €, que deberá ser actualizado por las cantidades abonadas por éste a cuenta del préstamo hipotecario nº NUM013 que grava la vivienda familiar, desde la fecha de la sentencia.

3º.-El derecho de reembolso a favor del Sr. Ángel Daniel por importe de 12.341,74 €, que deberá ser actualizados por las cantidades abonadas por éste a cuenta del IRPF del ejercicio 2014.

4º.-El derecho de reembolso a favor del Sr. Ángel Daniel por importe, actualizado de 3.247,41 €, por las cantidades abonadas por éste por el sistema de seguridad y vigilancia de la vivienda familiar desde la fecha de la sentencia, hasta la actualidad.

5º.-El derecho de reembolso a favor del Sr. Ángel Daniel por importe de 1.834,73 €, que deberán ser actualizados por las cantidades abonadas por éste por el seguro de la vivienda desde la fecha de la sentencia, desde el 7 de julio de 2015.

Habiendo desistido la parte demandante a la inclusión en el activo de la partida nº 9º solicitada en su propuesta de inventario. Y la parte demandada renunciado a la inclusión en el pasivo de las partidas nº 6º y 7º señaladas con esos ordinales en su propuesta de inventario.

Sin que finalmente se haya procedido a incluir en el activo la partida nº 8 ( saldo a fecha de la sentencia de divorcio de la cuenta corriente nº NUM014 de Ipar Kutxa titularidad de la Sra. Modesta ) por cuanto que consta candelada con fecha 01/09/2014.

Todo ello sin pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1088/19 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

1.-La sentencia dictada en primera instancia se pronuncia sobre las partidas controvertidas del activo y pasivo de las propuestas de inventario presentadas por D. Ángel Daniel < folios 2 a 4 de autos principales> y por Dña. Modesta < folio 8 y 9 de autos > , dentro del proceso de liquidación del régimen económico del matrimonio contraído el 12 de febrero de 1993 y que quedó disuelto por sentencia de divorcio de 5 de mayo de 2015.

2.-Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación por D. Ángel Daniel, aduciendo como motivos de impugnación:

a).-Errónea determinación del saldo a la fecha de sentencia de divorcio (5 de mayo de 2015) de las cuentas bancarias Ipar Kutxa nº NUM005 y nº NUM006 por importes de 211,58 y 38 euros, incluidas en la partida 3 de la activo del inventario, debiendo figurar las sumas de 105,79 y 3,45 euros.

b).-Improcedente inclusión en el inventario del saldo a la fecha de la sentencia de divorcio de la cuenta bancaria Ipar Kutxa NUM004 (por coincidir con la nº NUM011 de Laboral Kutxa incluída en la partida 6 del activo inventariado), por importe de 18.632,27 euros, relacionada en el partida 3 del activo ganancial.

c).-Indebida inclusión de un crédito a favor de la sociedad ganancial y a cargo del Sr. Ángel Daniel por importe de 34.712,96 euros por traspasos realizados en la cuenta bancaria NUM010, debiendo excluirse del apartado 6 del activo de la sociedad de gananciales.

d).-Improcedente relación de la cuenta bancaria nº NUM012 de Laboral Kutxa por el saldo de 44.150,42 euros, para su exclusión de la partida 6 del activo ganancial.

e).-Indebida inserción en el activo ganancial del apartado 7 de incremento de valor experimentado por el negocio/actividad económica del estanco, sito en la calle Sabino Arana nº 4 de Sopela (Bizkaia), constante el matrimonio (del 12 de febrero de 1993 y el 5 de mayo de 2015).

3.-La demandada Dña. Modesta no solo se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario sino que impugna la sentencia recurrida, interesando su revocación a los efectos de:

a).-Incluir en el activo del inventario el negocio de estanco.

b).-Con carácter subsidiario y de no estimarse la inclusión del negocio de estanco, se incluya los créditos favor de la sociedad de gananciales y a cargo del Sr. Ángel Daniel, tanto por los beneficios del negocio de estanco entre el 21 de mayo de 2013 y el 5 de mayo de 2013, deducidas las cantidades abonadas en la cuenta de la Sra. Modesta, como por el importe de las existencias del negocio de estanco a la fecha de divorcio.

c).-Se excluya la partida 3º del pasivo del inventario de crédito a cargo de la sociedad ganancial y favor del Sr. Ángel Daniel por importe de 12.341,74 euros pagado por el IRPF de 2014.

SEGUNDO.-Del saldo de las cuentas bancarias nº NUM005 y nº NUM006 de la Ipar Kutxa:

1.-Alega la parte apelante que la cuenta bancaria nº NUM005 de Ipar Kutxa tenía un saldo de 211,58 euros a la fecha de la sentencia de divorcio, pero era cotitularidad del hijo de los litigantes, por lo que, a falta de otra prueba, debe consignarse la mitad del saldo acreditado, es decir, 105,79 euros; al igual que la cuenta bancaria nº NUM006 de Ipar Kutxa que era cotitularidad de 10 personas más, por lo que el saldo que le corresponde al apelante sería la undécima parte, es decir, 3,45 euros.

2.-Se rechaza este motivo de impugnación, atendiendo a que en el acta de inventario de 6 de septiembre de 2016 < folio 10 y ss de autos> el apelante Sr. Ángel Daniel prestó conformidad a los saldos de las mencionadas cuentas bancarias a la fecha de la sentencia de divorcio.

No puede ahora discutirse en apelación que el saldo que debe figurar en las mencionadas cuentas bancarias sea otro que el 'saldo que existiera a la fecha de 5 de mayo de 2015', cuando en el acta de inventarioambas partes litigantes mostraron suconformidada la inclusión de las cuentas bancarias señaladas, con saldo a la fecha indicada de sentencia de divorcio < folio 11 de autos> .

Es doctrina jurisprudencial menor la que dispone que el recurso de apelación no es momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado, todacuestión nuevadebe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime ( Sentencias de 15 de abril de 1.991, 20 de mayo de 1.986, 6 de marzo de 1.984, 2 de diciembre de 1.983, entre otras muchas). En este mismo sentido laSTS de 9 de junio de 1997declara 'la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla'.

TERCERO.- De la cuenta bancaria nº NUM004 y de la cuenta bancaria nº NUM011, ambas de Laboral Kutxa:

1.-La parte apelante justifica la exclusión de esta cuenta bancaria nº NUM004 de Ipar Kutxa (partida 3 del activo) al sostener que es la misma cuenta bancaria que la numerada nº NUM011 de Laboral Kutxa (partida 6 del activo), atendiendo a la absorción de Ipar Kutxa por Caja Laboral, tratándose de una misma cuenta con numeraciones distintas, como se comprueba de la consulta histórica de los movimientos bancarios de ambas cuentas.

2.-Comencemos exponiendo que la parte apelante prestó su conformidad a la inclusión del saldo de la cuenta NUM004 de Ipar Kutxa < folio 11de autos> .

Examinando la prueba documental de estas cuentas bancarias traída a estas actuaciones, vemos: a).- Los movimientos históricos de la cuenta nº NUM011 de Laboral Kutxa que se han aportado a autos son los de 30/4/13 a 2/9/13 < folios 133 a 152 de autos> ; y, b).- La consulta histórica de movimientos de la cuenta nº NUM004 por certificación de 8 de marzo de 2018 de Laboral Kutxa, en dos partes, una del 30/4/213 al 31/08/2013 < folios 170 a 178 de autos> , y otra de 1/9/2013 a 5/5/215 < folios 189 a 219 de autos> .

3.-Realizando un estudio comparativo, vamos a estimar este motivo de impugnación al haber duplicidad de cuentas bancarias, puesto que, examinando los movimientos bancarios de agosto y septiembre de 2013 de ambas cuentas bancarias se comprueban que se abonan y cargan los mismos importes en las mismas fechas y por los mismos conceptos, como se observa a los folios 150 y 152 de la cuenta nº NUM011 y a los folios 177 y 178 de la cuenta nº NUM004> .

Ahora bien, vamos a mantener la inclusión del saldo de 18.632,27 euros en la cuenta nº NUM004 de Ipar Kutxa (Laboral Kutxa) al haber sido acreditada su existencia a la fecha del divorcio de 5 de mayo de 2015 < folio 219 de autos> y haber prestado conformidad la parte apelante a su inclusión < acta de inventario al folio 11 de autos> . Ahora bien, consideramos que es improcedente incluir en el inventario la partida de saldo de la cuenta nº NUM011 de Cala Laboral (partida 6 del activo ganancial) puesto que no consta en las presentes actuaciones la vigencia de dicha cuenta bancaria y su saldo a la fecha del divorcio, sin que pequemos de incongruencia extra petita, puesto que se trata de una única cuenta bancaria, manteniendo el saldo de una de ellas al tiempo de la disolución matrimonial.

CUARTO.- Del derecho de reembolso del Sr. Ángel Daniel a favor de la sociedad de gananciales por importe de 34.712,96 euros por traspasos realizados de la cuenta bancaria nº NUM010:

1.-Reconoce la parte apelante que la mencionada cuenta bancaria nº NUM010 de titularidad el Sr. Ángel Daniel, fue abierta el 1 de enero de 2013 y cancelada el 4 de julio de 2013, vigente la sociedad de gananciales, y que se realizaron una serie de traspasos a la cuenta nº NUM004 de Laboral Kutxa (los consignados en la sentencia de instancia por importes de 1.000, 21.781,99, 4.604,61 euros y 11.200 euros euros), cuenta que era la destinada a atender los gastos del negocio de estanco.

Niega la presunción de que haya realizado acto en fraude de los derechos de su consorte ni acto de disposición en beneficio exclusivo suyo ni que se causara un daño doloso a la sociedad de gananciales, sino que tales transferencias fueron destinadas al tráfico mercantil.

2.-Revisando el material documental de los movimientos de la cuenta bancaria nº NUM010 de Ipar Kutxa constan efectivamente un traspaso a cuenta no identificada ( nº NUM015) de 730 euros el 5 de junio de 2013, así como de 1.000, 21.781,99, 4.604,61 y 11.200 euros realizados del 5 al 10 de junio de 2013 < folios 111> , ingresados en la cuenta bancaria nº NUM004 < folios 133 134 respecto a la nº NUM011 y folio 170 de la cuenta NUM004> , que era la operativa para los ingresos y gastos del negocio de estanco.

3.-Por lo que procede estimar este motivo de apelación, excluyendo dicho derecho de reintegro, porque dichas transferencias dinerarias fueron realizadas vigente la sociedad de gananciales y ello en interés de la sociedad de gananciales y para el sostenimiento de las necesidades ordinarias de la familia.

La presunción de ganancialidad llevará a presumir, salvo prueba en contrario (ya que la buena fe de las personas debe presumirse iuris tantum en todo caso), que el gasto, disposición o inversión de los fondos comunes se realizó en beneficio de la familia y se invirtió en las atenciones y gastos de cargo de la sociedad de gananciales ( art. 1362 del CC). De no entenderse así, en el momento de procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales cada cónyuge debería rendir cuenta detallada al otro de todos y cada uno de los gastos e inversiones realizadas con cargo a los fondos o caudales comunes, convirtiendo la liquidación en una suerte de auditoría contable de todos los actos y negocios, incluso los realizados en ejercicio de la potestad doméstica, realizados individualmente por cada cónyuge; prueba que, aparte de ser una probatio diabólica resultaría en la mayor parte de los casos baldía. En consecuencia es el otro cónyuge el obligado a acreditar que el disponente actuó de mala fe y en su beneficio o lucro exclusivo o enfraudede los derechos del consorte para que puedan aplicarse las consecuencias jurídicas previstas en losartículos 1390y1391 del CC, lo que no concurre en el caso de autos.

La exclusión de dicha partida en el activo ganancial procede porque no se ha acreditado que las cantidades transferidas lo fueran en el propio y exclusivo beneficio del Sr. Ángel Daniel, y no lo fueran para el levantamiento de las cargas familiares, sin que conste que haya apropiación con carácter privativo de numerario ganancial, en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad de gananciales, toda vez que opera la presunción de que se han invertido en el levantamiento de las cargas familiares.

QUINTO.- Del saldo de la cuenta bancaria nº NUM012 de Laboral Kutxa por importe de 44.150,42 euros:

1.-El apelante Sr. Ángel Daniel interesa la exclusión de la partida 6 del activo ganancial de la cuenta nº NUM012 por saldo de 44.150,42 euros, por constituir una duplicidad, puesto que se han incluido en el apartado 4 del activo ganancial el derecho de reembolso frente al Sr. Ángel Daniel por importe de 36.812,09 euros, que deberán ser actualizadas por las aportaciones realizadas al EPSV nº NUM009 de Ipar Kutxa, ya que la menciona cuenta es la vinculada el EPSV.

2.-Estimamos efectivamente este motivo de apelación, puesto que efectivamente queda acreditado por certificación del Cala Laboral de 7 de marzo de 2016 < folios 168 y 169 de autos> que la cuenta nº NUM012 se refiere al importe del valor de derechos consolidados del EPSV del Sr. Ángel Daniel de 44.150,42 euros a fecha 5/5/2015, con el traspaso de otro plan el 15/2/2919 de 14.812,09 euros y aportados 28.000 euros del 10 de diciembre de 2010 al 19 de diciembre de 2014.

Luego procede su exclusión ya que la sentencia de instancia ha recogido previamente en el apartado 4 el derecho de reembolso frente al Sr. Ángel Daniel por este concepto, si bien por importe de 36.812,09 euros que deberán ser actualizados por las aportaciones realizadas al EPSV vigente la sociedad de gananciales.

No ha sido recurrida la partida de 4 del activo inventariado, por lo que el importe a que ascienda dicha partida debe concretarse en liquidación de la sociedad de gananciales.

SEXTO.- Del negocio de estanco en Sopela (Bizkaia):

a).- Del negocio de estanco:

1.- Insiste la impugnante Dña. Modesta en el carácter privativo del negocio de estanco, por no haberse desvirtuado la presunción de ganancialidad del art. 1361 del Código Civil, ya que no existe prueba alguna que acredita el momento en el que el Sr. Ángel Daniel inició la actividad de estanco o adquirió los elementos distintos de la propia licencia, y si lo hizo a título oneroso o gratuito.

2.-Este motivo de impugnación se rechaza de plano.

Está más que acreditado en autos que el negocio de estanco en Sopela es privativo del Sr. Ángel Daniel, al haberse practicado prueba desvirtuando la presunción de ganancialidad el art. 1.361 del Código Civil, al haberlo adquirido de su madre según consta en el acta notarial de manifestaciones de Dña. Ariadna de fecha 3 de noviembre de 1982, por la que designa sucesor de la expendeduría de Tabacos de Sopelana para después de su muerte a su hijo D. Ángel Daniel, para así sea notificado a Tabacalera < folios 52 y ss de autos> , siendo indiferente a estos efectos que lo fuera a título gratuito o lucrativo o que el documento notarial de 1982 contenga una cesión de licencia tras el fallecimiento de su titular.

Ocurrido el óbito de la madre del Sr. Ángel Daniel, el 1 de enero de 1985, se otorgó escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia de 4 de marzo de 1986 < folios 54 y ss de autos> , por lo que es ineludible que la cesión de licencia administrativa y la efectiva explotación de la expendeduría de tabaco con todos los elementos y existencias necesario para ello se realizó por el Sr. Ángel Daniel en el año 1985, al fallecimiento de su madre, mucho antes de contraer matrimonio en 1993.

Téngase en consideración que la impugnante Sra. Modesta no discute que el negocio fuese fundado constante la sociedad de gananciales ni que el negocio se adquiera con dinero ganancial, por lo que es de aplicación el art. 1.346.1º del Código Civil y no el art. 1º.347.5 del mismo Texto Legal. .

b).- Del incremento del valor experimentado por el negocio/actividad económica del estanco de Sopela (Bizkaia) constante el matrimonio, es decir, entre el 12 de febrero de 1993 y el 5 de mayo de 2015.

1.-Recurre el Sr. Ángel Daniel la mencionada partida 7 del activo ganancial, al considerar que debe ser excluida en aplicación de los arts. 1.359 y 1360 del Código Civil, toda vez que no ha existido inversión alguna de fondos comunes que haya mejorado el local o el propio negocio ni que la esposa Sra. Modesta hubiera trabajado en el negocio de estanco.

2.-Como ya se ha expuesto, la expendeduría de estanco de Sopelana es privativa del Sr. Ángel Daniel, que la vino explotando con mucha anterioridad a contraer matrimonio, el 12 de febrero de 1993 , figurando como titular de D. Ángel Daniel desde 1985, teniendo su propio stock, sus propios instrumentos de trabajo y sus existencias, continuando el funcionamiento como tal con los elementos necesarios para ello antes de la fecha del matrimonio; siendo asimismo un hecho indubitado que esta ha constituido la fuente de ingresos de la familia.

Es cierto que se ha acreditado que por resolución de 11 de diciembre de 2012 del Comisionado para el Mercando de Tabacos se convirtió de oficio la clasificación de complementaria a general, atendiendo a que la rentabilidad de estanco de Sopelana que regenta el Sr. Ángel Daniel ha experimentado una incremento económico anual y general, ahora bien no se ha practicada prueba alguna de que el mencionado incremento económico responda a una inversión de fondos comunes o a la actividad de la Sra. Modesta o la del Sr. Ángel Daniel más allá que la actividad ordinaria limitada a la explotación regular el negocio.

3.-Respecto al incremento del valor de la expendeduría del estanco, tal y como establece losartículos 1359y1360 de CC, si bien puede tener un carácter ganancial ello va vinculado a una doble procedencia: a) lainversión de fondos comuneso b) la actividad de cualquiera de los cónyuges.

El art. 1.359 del Código Civil establece: « Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho». «No obstante si la mejora hecha en bienes privativos fuera debida a la -versión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento que los bienes tengan como consecuencia de la mejora al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado».El art. 1.360 establece: « Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a losincrementos patrimoniales incorporados a una explotaciónestablecimiento mercantil y otro género de empresa».

Losarts. 1.359.2y1.360 del CC parten del supuesto de un establecimiento mercantil de carácter privativo donde produce un incremento patrimonial debido a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges.

LaSentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2004se refiere a un incremento patrimonial de un negocio de farmacia privativo, debido a la actividad del cónyuge farmacéutico, negando su carácter ganancial, afirmando :'El incremento de valor de los bienes privativos --en este caso, está reconocido el carácter privativo de la farmacia en cuestión a favor del actor recurrido--puede deberse a una doble fuente; lainversión de fondos comuneso a la actividad de cualquiera de los cónyuges, de acuerdo con el párrafo segundo del art. 1359, aplicable a un establecimiento de farmacia en virtud de la remisión que hace el art. 1360. En cuanto a que el incremento de valor tenga su origen «en la actividad de cualquiera de los cónyuges», es unánime la doctrina científica en considerar que no debe de tenerse en cuenta la dedicación habitual del cónyuge propietario, ya que tal dedicación responde a la buena administración que todo cónyuge procura hacer de sus bienes propios y porque la sociedad de gananciales se beneficia con el producto de la actividad del cónyuge propietario, incluso teniendo una cualificación profesional específica. En consecuencia, no puede, en este caso, tomarse en cuenta el posible incremento de valor del negocio de farmacia debido a la dedicación habitual de su propietario privativo; no estando acreditado que la ahora recurrente haya colaborado con su actividad a la explotación del negocio'.

LaSentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012casa la sentencia de la Audiencia Provincial. El Tribunal Supremo recuerda su anterior doctrina y declara que no puede presumirse el carácter ganancial de la totalidad del incremento patrimonial, en cuanto una parte puede derivarse de la simple actividad del esposo como farmacéutico, incardinada en la normal administración de sus bienes. Por último, menciona el Tribunal Supremo el artículo 1347.1 como fundamento de la ganancialidad de la mejora, (lo que tiene un sentido dudoso). Dice el Tribunal Supremo:'Sentadas estas premisas, e incardinada las mejoras introducidas en el proceso de reversión, hay que señalar que, sin cambiar la calificación del bien respecto de su carácter privativo, la plusvalía o el aumento de valor que experimente el bien mejorado por la actividad de cualquiera de los cónyuges, comportará un derecho de crédito en favor de la sociedad legal de gananciales por el importe del aumento de valor experimentado al tiempo de producirse el efecto reversional ( SSTS 25 de julio de 2002 y 26 de noviembre de 2004 ). Si bien, por el propio concepto de mejora, no deba entenderse incluida la dedicación del cónyuge propietario, incluso teniendo una cualificación profesional específica, supuesto del presente caso en donde el donatario ejercía de farmacéutico, dado que su dedicación resulta inescindible de la buena administración respecto de los bienes propios y porque la sociedad de gananciales ya se beneficia directamente del rendimiento de su actividad profesional ( STS de 30 de enero de 2004 ).En cualquier caso, debe sentarse, en contra de la interpretación realizada por la Sentencia de Apelación, que la aplicación delartículo 1359, párrafo segundo del Código Civil, no contempla ninguna suerte de presunción iuris et de iure, o iuris tantum, en favor de la ganancialidad del plus valor experimentado, sino que éste debe probarse por la parte que lo alegue; del mismo modo, que así como la mejora no cambia la calificación privativa del bien, tampoco cambia la condición de los posibles beneficiarios de dicha mejora, ya sean éstos los propios cónyuges, o como ocurre en el presente caso, los ascendientes donantes del bien, como herederos del cónyuge donatario fallecido. Por último, el fundamento de la ganancialidad del incremento del valor experimentado por la actividad de los cónyuges, cuando así resulte acreditado, guarda una clara congruencia con los criterios de ganancialidad dispuestos por elCódigo Civil, artículo 1347.1'.

4.-Cuando el incremento patrimonial es debido a la inversión de fondos comunes, hay que destacar, por un lado, elartículo 1.362.4 C. Civilque nos dice que serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge; y el nº 3 del mismo artículo, establece que también serán de cargo de la sociedad los gastos por la administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges. Por otro lado, la inversión de fondos comunes en una empresa o establecimiento mercantil de carácter privativo puede hacerse, o bien para mantener una explotación regular de los negocios; o bien suponga una inversión extraordinaria.

Poniendo en relación losarts. 1359y1360 con el art 1362 todos del Código Civil, podemos destacar: a) Si la inversión de fondos comunes de la sociedad de gananciales sirve a la sociedad, y si la inversión produce o no un incremento patrimonial, no hay derecho de reembolso a favor de la sociedad. Pues si los beneficios que se obtienen de una empresa privativa son bienes gananciales ( articulo1.347- C. c.) hay una compensación entre los gastos de la sociedad conyugal que sirven para mantener una explotación regular del negocio y los beneficios que se reciben del mismo, que son bienes gananciales b) Si por contra la inversión de fondos comunes de la sociedad de gananciales es extraordinaria, es decir, va más allá de lo que es una explotación regular de un negocio, la sociedad de gananciales tiene derecho de reembolso si hay incremento patrimonial

En el caso que nos ocupa, no se ha acreditado ninguna inversión de fondos extraordinaria en el negocio. Por lo que los beneficios que se obtienen de una empresa privativa son bienes gananciales ( articulo1.347 CC) y por tanto hay una compensación entre los gastos de la sociedad conyugal que sirven para mantener una explotación regular del negocio y los beneficios que se reciben del mismo, que son bienes gananciales.

5.-Por otro lado, cuando el incremento patrimonial es debido a la actividad de cualquiera de los cónyuges, también aquí, como en el caso de la inversión de fondos comunes, hay que distinguir: a) Por una parte, si la actividad de los cónyuges está limitada a la explotación regular de los negocios, se produzca o no un incremento patrimonial, no habrá lugar a un derecho de reembolso a favor de la sociedad. b) Si la actividad es extraordinaria para el desarrollo del establecimiento mercantil privativo, y como consecuencia se ha producido un incremento patrimonial en el mismo, hay un derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales.

Junto a lo expuesto no hay prueba alguna que acredite que la Sra. Modesta haya trabajado en el estanco ni que el Sr. Ángel Daniel haya contribuido en el negocio de estanco de una forma extraordinaria,

6.-En consecuencia, procede estimar este motivo de apelación.

c).- Crédito favor de la sociedad de gananciales y a cargo del Sr. Ángel Daniel por los beneficios del negocio de estanco, entre el 21 de mayo de 2013 al 5 de mayo de 2015, deducidas las cantidades abonadas en la cuenta de la Sra. Modesta,

1.-Denuncia la impugnante Dña. Modesta que, si se estima que el negocio de estanco fuera adquirido por herencia y/o donación, no cabe duda que el resultado de la actividad es ganancial, en virtud del art. 1.347 del Código Civil, por lo que los beneficios obtenidos por el Sr. Ángel Daniel no destinados a sufragar las necesidades de la familia habrán de forma parte el activo del inventario de la sociedad de gananciales, en concepto de crédito de la misma contra el Sr. Ángel Daniel.

Explica que los saldos de las cuentas bancarias en ningún caso sustituyen a los beneficios de la actividad que el Sr. Ángel Daniel ha hecho suyos, desde el 21 mayo de 2013 a 5 de mayo de 2015, al traspasar el saldo de la cuenta nº NUM010 a otra cuenta de su exclusiva titularidad nº NUM004, ascendiendo al importe de 204.933,48 euros según las declaraciones del IRPF de 2013, 2014 y 2015, por importes de 64.321,66, 104,315,56 y 36.296,26 euros, menos 46.285 euros que ha ingresado el esposo para los gastos de la familia.

2.-Como hemos expuesto en esta resolución ha resultado acreditado que entre el 1 de enero hasta el 4 de julio de 2013 se efectuaron transferencias de la cuenta nº NUM010 de las cantidades detalladas que fueron ingresadas en la cuenta nº NUM004 de Laboral Kutxa, que era la destinada a atender la gestión del negocio y proveer a gastos familiares. No se ha acreditado que el dinero obtenido en el estanco se haya desviado a fines distintos de los gastos del negocio y las necesidades de los miembros de la unidad familiar.

3.-No cabe duda que elart. 1.347 del Código Civildetermina el carácter de ganancial de los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquier de los cónyuges, por lo que losbeneficiosobtenidos por la explotación del negocio vigente la sociedad de gananciales, son gananciales.

Ahora bien, se presumen que los beneficios obtenidos vigente la sociedad gananciales, es decir, con anterioridad a la sentencia de divorcio de 5 de mayo de 2015, que son los pretendidos por la impugnante Sr.a Modesta, han sido aplicados y agotados para la la gestión ordinaria del propio negocio y a lapotestad domésticaen virtud delart. 1.362y1.365 del Código Civil, es decir, que se han utilizado para la atención y necesidades de la familia, debiendo desvirtuar dicha presunción quien invoca lo contrario, lo que no ha sido acreditado por la impugnante Sra. Modesta.

Téngase en consideración que en el caso enjuiciado no es de aplicación la doctrina jurisprudencial excepcional y paliativa de los rigores del artículo 1392 del Código Civil, sino que, por el contrario, este precepto es de aplicación plena, pues desde un punto de vista estrictamente legal no es posible admitir que la separación de hecho origine por sí sola el efecto retroactivo de la extinción de la sociedad de gananciales, ya que elartículo 1397.1 del Código Civildispone que los bienes gananciales que han de comprenderse en el activo del inventario son los existentes en el momento de la disolución de la sociedad, lo cual ocurre según los artículos 95 y 1393.3°, cuando se dicta y deviene firme la resolución judicial que decreta la separación o el divorcio, por lo tanto, la liquidación de los bienes gananciales, si los hay, se ha de hacer en atención a la situación patrimonial existente al momento de la disolución, es decir, cuando se dicta la sentencia que determina la nueva situación matrimonial, y ello sin perjuicio de que pueden existir supuestos especiales como laexistenciade una situación prolongada de separación de hecho, y la consiguiente ruptura económica antes de que se dicte la sentencia de separación, o laexistenciade reintegros masivos y de disposiciones abusivas de los bienes gananciales, en los que por elementales razones de justicia material o de simple sentido común, está justificado incluir en el activo del inventario aquellos bienes que fueron extraídos indebidamente en momentos anteriores a la resolución judicial.

En consecuencia, en el caso enjuiciado, la sociedad de gananciales empezó entre los ahora litigantes en el momento de la celebración del matrimonio el 12 de febrero de 1993 ( artículo 1345 del Código Civil) y se extinguió en el momento del dictado de lasentencia de divorcio el 5 de mayo de 2015.

d).- Crédito a favor de la sociedad de gananciales y a cargo del Sr. Ángel Daniel por el importe de las existencias del negocio de estanco a la fecha de divorcio.

1.-Sostiene la impugnante Dña. Modesta que deben incluirse el valor de las existencias del estanco, las cuales fueron adquiridas vigente la comunidad de gananciales y por ello con dinero ganancial según el 1.347.1 del Código Civil.

Alega que no existiendo prueba alguna que determine cuáles pudieran ser las existencias del negocio al momento del matrimonio ni cómo fueron adquiridas, no podrá sostenerse que las vigentes al momento de la sentencia de divorcio son sustitución de las que pudieran existir al momento del matrimonio, y ello por la modificación de licencia de carácter complementario a general por lo que alega que las existentes al tiempo de divorcio son muy superiores a las de contraer matrimonio.

Subsidiariamente interesa se incluya en el activo de inventario el crédito de la sociedad de gananciales contra el Sr. Ángel Daniel por las existencias abonadas desde la cuenta ganancial el mismo día 5 de mayo de 2015, que asciende a 52.312,99 euros, según el cargo de dos facturas de Logística en la cuenta nº NUM004 de Laboral Kutxa por importes de 43.481,11 y 8.831,88 euros

2.-Rechazamos esta pretensión revocatoria de la Sra. Modesta, porque el establecimiento de estanco ya tenía existencias al momento de contraer matrimonio, y dado su carácter privativo es de aplicación lo dispuesto en el art. 1346.1 y 3 del Código Civil, que establece que son privativos los bienes que le pertenecieran al comenzar la sociedad y 'los adquiridos a coste o en sustitución de bienes privativos'.

Como ya hemos expuesto, el estando tenía su propio stock de mercancías al momento del contraer matrimonio, las cuales han sido sustituidas por otras al ser vendidos, por lo que estas nueva mercancías en virtud el principio de subrogación por sustitución del art. 1.346.3 del Código Civil pasan a ser igualmente privativas. Aun cabría afirmar que si las mercancías fueron adquiridas con los rendimiento del negocio, son privativos por cuanto el rendimiento del estanco no es ganancial hasta que se liquidan los gastos por suministros de nueva mercancía e impuestos.

Tampoco prospera la petición subsidiaria puesto que se corresponde con un pedido ordinario de 23 de abril de 2015, vigente la sociedad de gananciales, con vencimiento el 5 de mayo de 2015 < folios 469 y ss de autos> .

SÉPTIMO.- Derecho de reembolso a favor el Sr. Ángel Daniel por 12.341,74 euros actualizados, en concepto de cantidad abonada por el IRPF de 2014:

1.-La impugnante Dña. Modesta alega que es totalmente incongruente la inclusión de este derecho de reembolso con la exclusión en el inventario del negocio de estanco, los beneficios entre mayo de 2013 y mayo de 2015 y las existentes, además del incluido incremento del valor del estanco, ya que, en caso contrario, se estaría admitiendo que todas las ganancias del negocio son privativas y gananciales únicamente las obligaciones derivadas de tal actividad.

2.-No prospera esta petición revocatoria basada en un razonamiento incongruente, que no se sostiene.

Es incuestionable que los beneficios del negocio de estanco a partir del 5 de mayo de 2015 son privativos del Sr. Ángel Daniel.

También se ha acreditado los pagos el 2/7/2015 y 12/11/2015 por importes de 7.405,04 y 4.936,70 euros de deuda a favor de la DFB por IRPF de 2014, luego son pagos realizados con posterioridad a la a sentencia de divorcio y por deuda de carácter ganancial, por lo que son a cargo a la sociedad de gananciales.

OCTAVO.- Costas procesales:

1.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de las costas procesales causadas por el mismo, de conformidad con el art. 398.2º de la LEC.

2.-Al desestimarse la impugnación de la sentencia recurrida, las costas procesales derivadas de ella deben ser impuestas a la impugnante Dña. Modesta, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

NOVENO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso respecto a la parte impugnante, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito. Asimismo en su apartado 8, aplicable a este caso respecto a la parte apelante, dice que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Ángel Daniel,representado por la Procuradora Dña. María Basterreche Arcocha, y desestimando la impugnación de la sentencia recurridapor DOÑA Modesta,representada por la Procuradora Dña. Elena Fernández de Marticorena, contra la sentencia de 24 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Getxo, en los autos de Juicio Verbal de Inventario nº 4/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmentela misma en el único sentido de:

1.-Excluir la totalidad de lo inventario en la partida 6 del activo ganancial, consistente en derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales y a cargo de D. Ángel Daniel por importe de 34.712,96 euros, y de los saldos de las cuentas bancarias nº NUM011 y nº NUM012 de Caja Laboral,

2.-Eliminar la partida 7 del activo ganancial, de incremento del valor experimentado por el negocio/actividad económica del estanco, sito en la calle Sabino Arana nº 4 de Sopela (Bizkaia), constante el matrimonio (del 12 de febrero de 1993 y el 5 de mayo de 2015).

Y DEBEMOS DE MANTENER Y MANTENEMOSel resto, todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas por el recurso de apelación y con imposición a Dña. Modesta de las motivadas por su impugnación a la sentencia recurrida.

Transfiérase el depósito, realizado por la parte impugnante/apelada, por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Ángel Daniel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1088 19 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 15 de octubre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.