Sentencia CIVIL Nº 1654/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 63/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01654/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33044 42 1 2019 0003978
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001123 /2019
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: VERONICA GARCIA GRANA
Recurrido: Juan María
Procurador: MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ
Abogado: JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTRONUÑO PEREZ
S E N T E N C I A NÚM. 1654/2020
Ilmos Magistrados Sres.:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a cinco de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001123 /2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2020, en los que

aparece como parte apelante, LIBERBANK, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL
CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistido por la Abogada Dª. VERONICA GARCIA GRANA, y como parte apelada,
Juan María , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ, asistido
por el Abogado D. JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTRONUÑO PEREZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 12-11-2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Luisa Villagrá, en nombre y representación de D. Juan María , frente a la entidad LIBERBANK, SA., y, en consecuencia: 1.-Se declara la nulidad de la cláusula 5ª, en lo relativo a los gastos repercutibles a la parte prestataria, contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de junio de 1995.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 199,05 por notaría, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Con imposición de costas a la demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2-10-2020, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en la instancia, interpone recurso de apelación la entidad demandada, con base en los siguientes motivos: falta de acción, por imposibilidad de aplicación de normas que todavía no habían sido traspuestas; la prescripción de la acción de reclamación de cantidades, la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de la acción; finalmente, se impugna la imposición de costas por concurrencia de dudas de derecho.

Se opone al recurso la parte demandante, que interesa se confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de recurso, por lo que se refiere a la falta de acción alegada, es procedente su rechazo.

Lo anterior, por cuanto nada alegó en la instancia la demandada sobre la cuestión planteada ahora. Sentado esto, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

Por lo demás, ha de señalarse que rige el principio 'iura novit curia' y resulta de aplicación al contrato litigioso, atendida su fecha, tanto la regulación contenida en Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como la Directiva 93/13.



TERCERO.- Asimismo, es procedente rechazar el segundo motivo de apelación formulado, conforme pasa a exponerse.

Este tribunal no comparte el planteamiento que hace la parte recurrente, pues, tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal. En este sentido se expresa de modo uniforme nuestra Audiencia, pudiendo citarse, a título de ejemplo, de la sección 4ª, la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.018, o, de la sección 5ª, las sentencias de fecha 17 de mayo o 20 de junio de 2.018.

Por otra parte, no se desconoce la polémica existente sobre la cuestión planteada aquí por la parte apelante en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad (expresiva de la misma es, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2.018). Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por ser inherente a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el inicio del cómputo del plazo, bien desde el momento del pago (la sentencia última citada o la sección 15ª de la A.P. de Barcelona, a título de ejemplo), bien quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad (invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, tesis esta última que compartimos, pareciendo apuntar en el mismo sentido la reciente STJUE de 16 de julio 2020, parágrafos 91 y 92 en particular), manteniéndose incluso otros criterios minoritarios distintos sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo. En esta tesitura y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada conviene mantener, por razones de seguridad jurídica, la doctrina uniforme en el ámbito de esta Audiencia.



CUARTO.- Finalmente, respecto a la impugnación de las costas de la instancia y, asimismo, en relación a las costas de este recurso, se modifica el criterio seguido por esta Sala sobre el particular, con base en lo expresado en la STJUE de 16 de julio de 2020 y STS 472/2020, de 17 de septiembre, que consideran que la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( artículo 394.1 LEC) hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del derecho de la UE. En consecuencia, es procedente confirmar la imposición de costas acordada en la instancia y, asimismo, imponer las costas de este recurso a la parte apelante.FALLO

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A., contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 1123/2019, la que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.