Sentencia CIVIL Nº 1655/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 3571/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120218008563

Recurso de apelación 3571/2022 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) 680/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012357122

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012357122

Parte recurrente/Solicitante: Bruno, Hilario, BUIFA, S.L., GIRBAU, S.A., Nicanor, Onesimo, Plácido, Raúl, Rubén

Procurador/a: Jesús Sanz López

Abogado/a: Núria Flaquer Molinas

Parte recurrida: MIDAS CLEAN, S.L.

Procurador/a: Faustino Igualador Peco

Abogado/a:

Cuestiones: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales. Abuso de mayoría. Préstamos participativos capitalizados. Ampliación de capital por compensación con créditos y con tratamiento diferenciado de los acreedores.

SENTENCIA núm. 1655/2022

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

MARTA CERVERA MARTINEZ

Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.

Parte apelante: Bruno, Nicanor, Onesimo, Hilario, Girbau, SA, Buifa, SL, Rubén, Plácido y Raúl

- Letrado/a: Núria Flaquer Molinas

- Procurador: Jesús Sanz López

Parte apelada:Midas Clean S.L

- Letrado/a: Ignacio Ros Faura

- Procurador: Faustino Igualador Peco

Resolución recurrida:sentencia

- Fecha: 24 de marzo de 2022

- Parte demandante: Bruno, Nicanor, Onesimo, Hilario, Girbau, SA, Buifa, SL, Rubén, Plácido y Raúl

- Parte demandada: Midas Clean S.L

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Qué debo desestimar y desestimó íntegramente la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda imponiendo a los actores las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de noviembre de 2022 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodríguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Los actores Bruno, Nicanor, Onesimo, Hilario, Girbau, SA, Buifa, SL, Rubén, Plácido y Raúl presentaron demanda contra Midas Clean S.L. para impugnar el acuerdo segundo del orden del día de la Junta General Extraordinaria celebrada el 18 de febrero de 2021 relativo al aumento del capital social por creación de nuevas participaciones sociales mediante compensación de créditos. Los demandantes sostienen que dicho acuerdo responde a un abuso de mayoría y, por lo tanto, debe declararse su nulidad.

2. La demandada compareció para oponerse a la demanda y negar el carácter abusivo del acuerdo.

3. La sentencia de primera instancia desestima la demanda. La actora interpone recurso contra dicha sentencia insistiendo en el carácter abusivo del acuerdo impugnado, recurso frente al que el demandado formula oposición.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

4. Son hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia los siguientes:

4.1. La sociedad Midas Clean, SL, en adelante, Midas, es una mercantil constituida en fecha 10 de diciembre de 2015 e inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona al Tomo 45.132, Folio 57, Hoja B-477.826, inscripción 1ª.

4.2. Dicha empresa tiene como objeto social la explotación de patentes de invención relacionadas con la composición de detergentes sólidos.

4.3. En el desarrollo de su actividad, Midas ha desarrollado y es propietaria de los derechos de una tecnología relacionada con comprimidos efervescentes concentrados con sustancias activas de limpieza.

4.4. El órgano de administración de Midas está compuesto por un administrador único, Eleuterio, el cual es socio de la sociedad, y, a su vez, socio principal y apoderado de la empresa Oralan 2020, SL, la cual es, a su vez, socio principal de Midas.

4.5. Dado que el capital social de Midas era inicialmente de 4.226 euros, para continuar desarrollando su actividad, Midas necesitaba obtener financiación, por lo que decidió llevar a cabo unas rondas de financiación a través de la firma de diferentes contratos de préstamos convertibles.

4.6. Para ello, celebraron varios contratos con diferentes prestamistas, los cuales realizaron inversiones por importes diferentes, y en los que se establecieron distintos valores pre-money y post-money de la empresa. El valor pre-money es el valor que los socios fundadores otorgan a la empresa con anterioridad a la recepción del dinero de los inversores, mientras que el valor post-money es la valoración que tiene la compañía después de haber materializado la ampliación de capital, que no deja de ser el valor pre-money más la inversión.

4.7. Ronda de financiación a valor pre-money de 750.000€:

4.7.1. En fecha 31 de julio de 2019, el Sr. Plácido y el Sr. Raúl celebraron sendos contratos de préstamo convertible con la actora, por el que aportaban la cantidad de 5.000€ respectivamente, pactándose el pago de unos intereses que se liquidarían en el plazo máximo de dos meses desde la fecha de amortización, mediante la capitalización del préstamo y los intereses devengados, o desde la fecha en la que la prestataria amortice el préstamo, mediante transferencia bancaria a la cuenta del prestamista. El plazo de amortización se fijaba en un año desde la firma del contrato, y se establece como valoración máximo pre-money de la sociedad de 750.000€, siendo este el importe establecido a efectos de la capitalización del préstamo si a la fecha de amortización no se hubiera capitalizado el préstamo (Doc. nº 2 de la demanda).

4.8. Ronda de financiación a valor pre-money de 2.000.000€:

4.8.1 En fecha 31 de julio de 2019, Buifa, SL, celebró dos contratos de préstamo convertible con la actora, por el que Buifa aportaba la cantidad de 30.000€ y 70.000€, pactándose el pago de unos intereses que se liquidarían en el plazo máximo de dos meses desde la fecha de amortización, mediante la capitalización del préstamo y los intereses devengados, o desde la fecha en la que la prestataria amortice el préstamo, mediante transferencia bancaria a la cuenta del prestamista. El plazo de amortización se fijaba en un año desde la firma del contrato, y se establece como valoración máximo pre-money de la sociedad de 2.000.000€, siendo este el importe establecido a efectos de la capitalización del préstamo si a la fecha de amortización no se hubiera capitalizado el mismo (Doc. nº 3 de la demanda copia de los referidos contratos).

4.8.2. En la misma fecha y en los mismos términos que el anterior, Rubén celebró contrato de préstamo convertible con la actora, por la que se aportaba la cantidad de 5.000€ (Doc. nº 4 de la demanda.

4.8.3. En fecha 23 de septiembre de 2019, Buifa, SL, celebró nuevo contrato con la actora por la que aportaba la cantidad de 20.000€, fijándose los mismos términos que en los dos contratos anteriores. Posteriormente, en fecha 29 de mayo de 2020, Buifa, SL, celebra nuevo contrato con la actora por la que aporta la cantidad de 10.000€, en iguales condiciones que las indicadas (Doc. nº 5 de la demanda).

4.8.4. En fecha 6 de noviembre de 2019, el Sr. Plácido celebró nuevo contrato con la actora por el que el mismo aportaba la cantidad de 10.000€ en los mismos términos de valoración máximo pre-money de la sociedad de 2.000.000€, siendo este el importe establecido a efectos de la capitalización del préstamo si a la fecha de amortización no se hubiera capitalizado el mismo (Doc. nº 6 de la demanda)

4.9. Ronda de valoración post-money de 4.000.000€:

4.9.1. En fecha 2 de diciembre de 2019, Buifa, SL, celebra nuevo contrato de préstamo con la actora por el que aportaba la cantidad de 10.000€, pactándose el pago de unos intereses que se liquidarían en el plazo máximo de dos meses des de la fecha de amortización, mediante la capitalización del préstamo y los intereses devengados, o desde la fecha en la que la prestataria amortice el préstamo, mediante transferencia bancaria a la cuenta del prestamista. El plazo de amortización se fijaba en un año desde la firma del contrato, y se establece como valoración post-money de la Sociedad a efectos de la capitalización del préstamo a la fecha de amortización, en 4.000.000€. Como se ha indicado, el préstamo debía amortizarse y ser objeto de capitalización a través de la asunción por parte del prestamista de un número determinado de participaciones sociales de la Sociedad en virtud de un aumento de capital a formalizar en Midas en la fecha de amortización, por un importe equivalente a la suma de la deuda pendiente del préstamo junto con los intereses devengados (Doc nº 7 de la demanda).

4.9.2 En fecha 9 de diciembre de 2019, Girbau, SA, celebró contrato de préstamo convertible con la actora, por el que aportaba la cantidad de 30.000€, estableciéndose los términos amortización del préstamo un valor post-money a efectos de capitalización de 4.000.000€. (Doc. nº 8 de la demanda).

4.10. Ronda de financiación a valor post-money de 3.000.000€:

4.10.1 En fecha 26 de febrero de 2020, los Sres. Bruno, Nicanor, Onesimo y Hilario firmaron sendos contratos de préstamos convertibles, por el que cada uno aportaba la cantidad de 75.000€, pactándose el pago de unos intereses, los cuales no serían convertibles, el plazo de amortización era de un año desde la firma del contrato, y el valor post-money de la empresa se establecía en 3.000.000€. El préstamo debía amortizarse y ser objeto de capitalización a través de la asunción por parte del prestamista un número determinado de participaciones sociales de la Sociedad en virtud de un aumento de capital a formalizar en Midas en la fecha de amortización, por un importe equivalente al principal del préstamo. Se establecía, además, en su apartado 5, la posibilidad de realizar una reinversión por el mismo importe de 75.000€, estableciéndose las condiciones para llevar a cabo la misma. (Doc. nº 9 de la demanda).

4.10.2. Asimismo, en dichos contratos se recogieron a modo de garantía, una serie de declaraciones de Midas, de las que destacan las siguientes:

1.1 La Sociedad mantiene sus libros de actas debidamente legalizados, con su contenido debidamente actualizado y en cumplimiento de la legislación aplicable. Todos los acuerdos societarios adoptados por los órganos de administración y la junta general de socios constan debidamente transcritos en las correspondientes actas. Las actas reflejan todos los asuntos tratados y las resoluciones adoptadas por los órganos que correspondan en sus respectivas sesiones, habiendo sido debidamente transcritas en su totalidad en los libros de la Sociedad y firmadas por las personas legalmente responsables. Todos los acuerdos adoptados por los órganos de la Sociedad susceptibles de inscripción figuran inscritos en los registros mercantiles correspondientes.

1.2 Los últimos estados financieros de las Sociedad: (i) son veraces, completos y exactos y reflejan la imagen fiel de la Sociedad, de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados en la fecha y durante los períodos indicados; (ii) han sido elaborados de conformidad con la normativa aplicable y con las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados en España (en adelante, las 'Normas y Principios Contables'), aplicados de un modo uniforme y constante por la Sociedad durante los últimos ejercicios; (iii) reflejan debidamente todas las actuaciones y operaciones realizadas, así como las provisiones que se exige dotar de conformidad con las Normas y Principios Contables; y (iv) han sido formulados por acuerdo unánime del órgano de administración de la Sociedad, aprobados por acuerdo unánime de la junta general de socios y auditados reservas ni limitaciones a su alcance.

1.3 La Sociedad no ha asumido obligaciones ni responsabilidades (efectivas ni contingentes) de ningún tipo con carácter previo a la fecha del Contrato que, debiendo estar reflejadas o provisionadas conforme a las Normas y Principios Contables, no hayan sido debidamente reflejadas o provisionadas en los estados financieros que han podido afectar a los mismos a la fecha del Contrato.

No existe ningún pasivo oculto o contingente, cualquiera que sea su naturaleza (incluidos avales, garantías o pasivos fiscales), del que pudiera derivarse una disminución patrimonial o de resultados, ni ninguna otra responsabilidad respecto de litigios, que no aparezca debidamente contabilizado en los estados financieros.

1.4 Todos los ingresos y gastos de la Sociedad están convenientemente recogidos en los estados financieros, de conformidad con las Normas y Principios Contables.

4.11. Ronda de financiación a valor post-money de 4.500.000€:

4.11.1. Por último, los Sres. Bruno, Nicanor, Onesimo y Hilario firmaron un Anexo Modificativo a sus respectivos contratos en fecha 20 de mayo de 2020, por los que se pacta la modificación de las cláusulas 5.5 a 5.7, relativas a la posibilidad de realizar una reinversión por importe 75.000€, quedando redactadas de la siguiente forma:

'5.5.- En el supuesto de que el Prestamista decida reinvertir en la Sociedad la cantidad adicional citada, y siempre que se haya cumplido el KPI mencionado en el punto anterior, el Prestamista deberá comunicar al Órgano de Administración de la Sociedad antes del 20 de Mayo del 2020 su intención de reinvertir en la Sociedad la Reinversión, que se convertirá en capital social de la Sociedad en el mismo aumento de capital por el que se capitalice el Préstamo y a la que serán de aplicación los mismos términos y condiciones para aquél pactados en el presente Contrato, incluido el Interés aplicable, a excepción de lo expresamente dispuesto en los apartados siguientes.

5.6.- A efectos de la capitalización de la Reinversión citada en el apartado anterior, el precio por participación social que asumirá el Prestamista, no podrá en ningún caso, implicar una valoración de la Sociedad superior a cuatro millones y medio de euros (4.500.000€), siendo dicho importe el valor post-money máximo de la Sociedad se tomará como referencia para la capitalización de la Reinversión. El Prestamista deberá desembolsar el dinero en la cuenta indicada en la cláusula 2ª del Contrato antes del 26 de mayo de 2020.

5.7.- Una vez recibida la Reinversión por parte de la Sociedad, los socios de la Sociedad se obligan a reunirse en Junta General con carácter de Universal y adoptar los acuerdos que sean necesarios para dar plena validez al citado acuerdo de ampliación de capital por el que se capitalizarán tanto el Préstamo como la Reinversión en los términos y plazos previstos en la Cláusula 4ª.'

Asimismo, en la Cláusula Segunda se dispone que el préstamo será capitalizado a una valoración pre-money de 2.700.000€ y valor post-money total de ronda de 3.000.000€, pactándose que la Reinversión, en su caso, será capitalizada a una valoración pre-money de 4.200.000€ y valor post-money de ronda de 4.500.000€.

Por último, en la Cláusula Tercera se acuerda que con las condiciones de capital establecidas y atendidos los valores anteriormente citados, tras la capitalización del Préstamo y la Reinversión, se calcula que el Inversor ostentará participaciones representativas de un 3,93% de la Sociedad, adjuntando una Tabla indicativa de los referidos cálculos. Asimismo, se acuerda que, si antes de producirse la capitalización del Préstamo y/o de la Reinversión se produjesen alteraciones en el capital social de Midas que afectasen al citado porcentaje de forma que resulte inferior al previsto, el Inversor tendrá derecho a ampliar el importe del Préstamo y/o la Reinversión en la cantidad que resulte necesaria para que tras la capitalización se mantenga el porcentaje final indicado del 3,93% (Doc. nº 10 de la demanda).

4.12 La Junta de 28 de diciembre de 2020

4.12.1. En el 21 de diciembre de 2020, el administrador de la sociedad era en aquel momento el Sr. Luis Alberto, bajo las instrucciones e indicaciones del administrador de hecho Sr. Eleuterio remitió carta a los prestamistas en la que se informaba de que próximamente se procedería a ejecutar el correspondiente acuerdo de aumento de capital de la Sociedad en un principal de 150.000€, junto con los intereses acumulados a fecha 23 de diciembre de 2020, y que, como consecuencia de dicho aumento de capital, pasaría a ostentar la condición de socio, adjuntándole el Pacto de Socios de la Sociedad a fin de que fuera devuelto firmado por el mismo, en señal de adhesión al mismo.

4.12.2. En ese momento, según el pacto de socios de fecha 9 de octubre de 2020, los socios de Midas eran Eleuterio, Arcadio, Bartolomé, Bienvenido y Atalis Services Business, SLU.

4.12.3 En fecha 28 de diciembre de 2020 (Doc. 13 de la demanda), se celebró Junta General Extraordinaria Universal de Socios de la Sociedad Midas, en la que se encuentra presente el 100% del capital social con derecho a voto, constando como socios asistentes Eleuterio, Oralan 2020, SL (representada por el Sr. Ignacio Gallostra Isern, abogado de confianza del Sr. Eleuterio), Arcadio, Bartolomé, Bienvenido y Atalis Business Services, SLU, representada por el Sr. Héctor Bermejo.

4.12.3. En el acta de dicha junta, aparece que Orlan es titular de un 65,03% de las participaciones sociales y que Sr. Eleuterio es titular del 11,74% de participaciones sociales.

4.12.4 En dicha junta general extraordinaria se aprueba, entre otros acuerdos:

- La dimisión del administrador único de la sociedad, Luis Alberto, y el nuevo nombramiento de administrador único de la Sociedad al Sr. Eleuterio.

- La celebración de un contrato de prestación de servicios otorgado entre Midas y Oralan 2020, SL, de fecha 1 de noviembre de 2020.

4.12.5 El socio Atalis Businnes Services, SLU votó en contra de dicho acuerdo, indicando que la suscripción del contrato podría suponer un conflicto de intereses para el socio mayoritario de la Sociedad, que es precisamente Oralan, 2020,SL. Asimismo, manifiesta que el salario percibido desde Midas por parte del Sr. Eleuterio, designado como Administrador único de Midas, el cual es socio mayoritario de Oralan 2020, SL, podría ser incompatible con la retribución que percibe en virtud del contrato.

4.12.6. Con la aprobación de dichos acuerdos, se acordó que Midas pagaría al Sr. Eleuterio en el desarrollo de su cargo como administrador, a la vez que se contratarían los servicios de Oralan 2020, SL, por dirección general de la sociedad en sentido global, como se desprende del contrato aportado en la referida junta.

4.12.7. Se pacta como retribución de los servicios de Oralan 2020, SL, una retribución puntual, a la firma del contrato, por importe 81.946,95€ más IVA, así como una retribución anual de 74.800,00€ más IVA, que deberán prorratearse mensualmente por importe 6.533,33€ más IVA, indicándose que la retribución anual entrará en vigor y empezará a devengarse el día de la firma del contrato (1 de noviembre de 2020), así como que el pago de la correspondiente factura por parte de Midas deberá entenderse como aprobación del importe facturado por Oralan 2020.

4.13. Junta General Extraordinaria de socios de Midas Clean, SL de fecha 18 de febrero de 2021:

4.13.1 En fecha 2 de febrero de 2021 se procede por el administrador único, Sr. Eleuterio, a convocar junta general de socios para el día 18 de febrero de 2021, a las 09:00h.

4.13.2. Con la convocatoria, se remitió a los socios un informe del administrador único de Midas en relación con la propuesta de aumento de capital social por creación de nuevas participaciones sociales mediante compensación de créditos.

4.13.3. Según dicho informe se proponen ocho aumentos de capital. En relación al primero de ellos, que es objeto de impugnación, se propone un aumento del capital social a valor nominal, mediante la creación de 96.495 nuevas participaciones, de valor nominal 1€ y sin prima. El desembolso de dicha asunción se efectuaría mediante la compensación de unos créditos líquidos, vencidos y exigibles, que, por el total importe indicado, ostentan los suscriptores frente a la sociedad. Los suscriptores serían: Pokter Dreams, SL, que resulta titular de un crédito contra Midas por importe 27.401€, como consecuencia del impago de unas facturas por servicios de los ejercicios 2017 y 2018, y Oralan 2020, SL, que resulta titular de un crédito de 69.094€.

4.13.4. El importe debido a Oralan corresponde a la factura NUM000, de 1 de noviembre, por importe 99.155,81€, de la que Midas, del que solo abonó la cantidad de 48.504,35€, quedando pendiente el importe de 50.651,57€, así como por una cesión de crédito de la Sra. Esmeralda por importe 18.442€ que ostentaba frente a Midas.

4.13.5. El resto de aumentos de capital propuestos en el informe se prevén a un valor nominal de la participación de 1€,sin embargo, todas ellos llevan aparejada una prima de asunción.

4.13.5. Los actores tuvieron conocimiento de que se había convocado la junta general de socios para el día 18 de febrero de 2021 con el objeto de proceder a aprobar los aumentos de capital a cargo de sus créditos.

4.13.6. La letrada de los señores Bruno, Hilario, Nicanor y Onesimo, procedió a reclamar vía correo electrónico y vía telefónica a los asesores de Midas información sobre las condiciones de la capitalización de sus créditos.

4.13.7. Solicitada dicha información por vía de burofax, Midas contestó el día 22 de febrero de 2021 (Doc. 15 de la demanda), al día siguiente de la junta. En el que se indica que Midas ha procedido a la capitalización de los créditos de los referidos inversores de conformidad con las cláusulas de los contratos firmados, y que los prestamistas habían otorgado consentimiento expreso a la suscripción de los aumentos de capital con la firma de dichos préstamos. Asimismo, se indicaba que, con el aumento de capital realizado, no se adquiría el 3,93% pactado del capital social, con lo que se ofrecían para que los referidos prestamistas ampliaran el importe del préstamo o reinversión hasta alcanzar el referido porcentaje.

4.13.8. Como consecuencia de las ampliaciones Pokter pasó a ser titular de un 19,43% de las participaciones sociales, Oralan un 50,62% y el Sr. Eleuterio un 0,29%, lo que suma un total del 70,35%. Tanto Pokter como Oralan son compañías controladas absolutamente por el Sr. Eleuterio.

4.13.9. Los acuerdos sociales adoptados por Midas en Junta General Extraordinaria de fecha 18 de febrero 2021, fueron elevados a públicos (Doc, 19 de la demanda) mediante escritura pública de ampliación de capital de fecha 11 de marzo de 2021, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Catalunya, D. Ramon-García Torrent Carballo, con protocolo nº 1188, que ya consta inscrito en el Registro Mercantil.

5. Se impugna el primero de los acuerdos de la junta de 18 de febrero de 2021 en el que se amplía el capital de la sociedad mediante la emisión de participaciones a valor nominal 1€ y sin emisión de prima. Dicha asunción se realiza por la empresa Pokter Dreams, SL, por valor 27.401 participaciones a valor nominal 1€ sin prima, en compensación de unas facturas del año 2017 y 2018, que quedaron parcialmente pendientes de abonar. El resto de participaciones son asumidas por la mercantil Oralan 2020, SL, 69.094, a valor nominal 1€ y sin prima, en compensación de la factura NUM000, de 1 de noviembre, y la cesión de un crédito de la Sra. Esmeralda contra Midas.

TERCERO. Ámbito del recurso de apelación.

6. Aunque por obvio no debería hacer falta, los términos en los que el actor se opone al recurso nos invitan a aclarar el ámbito del recurso de apelación. El art. 456. LEC, bajo la rúbrica del ámbito y efectos del recurso de apelación, establece que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Por su parte, el art. 465.5 LEC dispone que 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'.

7. El apelante, por lo tanto, puede solicitar, con arreglo a los fundamentos alegados en primera instancia, que el tribunal de apelación se pronuncie sobre todas las pretensiones desestimadas, revisando para ello la prueba practicada en primera instancia y la que, eventualmente, se haya practicado en segunda instancia. Los únicos límites que el tribunal de apelación no puede sobrepasar, son, primero, no examinar cuestiones, de hecho o de derecho, no planteadas en primera instancia, conforme al citado art. 456.1 LEC. Segundo, ha de limitar su respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso, y, tercero, no empeorar la situación del apelante, si la otra parte no ha impugnado la resolución apelada. Dentro de dichos límites, el tribunal ha de emitir un nuevo juicio sobre las pretensiones formuladas por el demandante, si los pronunciamientos de la primera instancia han sido impugnados, valorando la prueba practicada y la interpretación de las normas alegadas por las partes. Por lo tanto, el apelante puede limitarse a reproducir sus argumentos en segunda instancia, que no hayan sido acogidos en la primera instancia, en la tranquilidad que el tribunal de apelación ha de revisar la valoración y la interpretación que haya hecho el juez de primera instancia.

CUARTO. - El abuso de mayoría del acuerdo impugnado de la junta de 18 de febrero de 2021.

8. Son varios los motivos por los que el actor sostiene que el acuerdo de capitalización de los créditos de Pokter Dreams SL y Oralan 2020, SL es nulo por abusivo, en particular:

Primero, porque 'el aumento comporta que dos empresas totalmente vinculadas al Sr. Eleuterio adquieran un mayor número de participaciones a un valor muy inferior que el resto de aportaciones'.

Segundo, porque 'con este aumento, los socios Pokter, Oralan y Sr. Eleuterio adquieren la mayoría reforzada establecida en el Pacto de Socios (Docs. 11 y 12 de la Demanda) para poder adoptar las decisiones de mayor relevancia de la compañía, afectando plenamente los derechos políticos del resto de socios de la sociedad'.

Tercero, porque 'la participación de parte de los actores fue diluida como consecuencia de los mismos (véase cap table contenida en el documento 17, en contraposición del documento 22, ambos del escrito de Demanda), a la par que ven afectados sus derechos económicos por cuanto su participación en el capital social disminuye debido a dicho acuerdo adoptado en circunstancias distintas y no justificadas'.

Cuarto. - Porque 'no queda justificada la necesidad razonable de la adopción del acuerdo de valor nominal y sin prima a favor del socio mayoritario y de la empresa vinculada con el administrador único de Midas, elemento indispensable para no entender vulnerados los intereses del resto de socios minoritarios'.

9. Conviene aclarar que la actora no ha impugnado la existencia y legalidad de los créditos de Poketer y Oralan. Aunque hay que reconocer que su posición ha sido un tanto confusa, puesto que, en apartados de su demanda y su recurso, habla de créditos aparentes. Lo cierto es que al inicio de la página 5 del recurso, fijando definitivamente su postura, dice que no los impugna, sin perjuicio de que su utilización para suscribir una parte de la ampliación de capital pueda considerarse abusiva. Por lo tanto, no entraremos a analizar la existencia y legalidad de los créditos de dichas compañías, sino si el acuerdo mediante el cual se compensan con ampliación de capital sin prima es o no abusivo.

10. Efectivamente, las demás ampliaciones de capital que se hacen como consecuencia de los mencionados préstamos de los actores, se hacen con prima, mientras que el aumento de capital correspondiente a las dos sociedades vinculadas al administrador de Midas, el Sr. Eleuterio, se hacen por el valor de los créditos. Por poner un ejemplo, unos de los créditos de Buifa S.L. por importe de 74.357,26 euros se canjeó por 3.424 participaciones de un euro, con una prima de 70.753,26 euros. El crédito de Pokter Dreams SL, de 27.401 euros, se canjeó por 27.401 participaciones a valor nominal un euro, sin prima alguna, el resultado es que con un crédito 27.401 euros Pokter para a ser titular de 27.401 participaciones, mientras que Buifa con un crédito de 74.357,26 euros es titular de tan solo 3.424 participaciones. Los ejemplos pueden repetirse, ya que todos los préstamos de los inversores se compensaron con prima.

11. La actora no se queja de la prima, es decir, de las capitalizaciones de sus préstamos, de lo que se queja es del ventajoso trato que los socios mayoritarios han dado a Poketer y a Oralan. Esa desigualdad podría estar justificada si hubiera obedecido a una causa razonable, pero en este caso no se ha dado ninguna explicación. Por lo tanto, la única razón que explica ese comportamiento es la pura arbitrariedad de la mayoría, que ha actuado en beneficio propio para conservar, con menos inversión, una mayor participación en el capital y seguir mantenido una holgadísima mayoría en la sociedad.

12. Ese injustificado trato desigual a los acreedores que se encontraban en las mismas circunstancias en el momento de capitalizar sus créditos y la arbitrariedad que ha guiado a la mayoría, hacen que el acuerdo sea abusivo, conforme a lo previsto en el art. 204. 1 segundo párrafo del TRLSC 'la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

13. Es cierto que en el momento de adoptar el acuerdo los prestamistas no eran socios, por lo que podría decirse que no se adopta en detrimento de los demás socios, como dice la norma. Ahora bien, en el momento en que se adoptó tenían un indudable interés legítimo (art. 206.1 TRLSC) para impugnar el acuerdo de ampliación de Poketer y Oralan, ya que este reduce, en parte, su porcentaje de participación en el capital social. Por lo tanto, debemos entender que el acuerdo, al establecer unas condiciones injustificadamente ventajosas para esos dos acreedores, es abusivo con el resto de los que han concurrido a la ampliación, puesto que al mismo tiempo reduce el porcentaje de la participación en el capital social de estos.

QUINTO. - Costas.

14. La estimación del recurso nos lleva a estimar la demanda y en consecuencia a condenar a la sociedad demandada al pago de las costas causadas, conforme el principio de vencimiento establecido en el art. 394 LEC.

15. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Bruno, Nicanor, Onesimo, Hilario, Girbau, SA, Buifa, SL, Rubén, Plácido y Raúl contra la resolución del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 24 de marzo de 2022, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca íntegramente, y, en consecuencia, se estima íntegramente la demanda y se declara:

a) la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria celebrada el 18 de febrero de 2021 contenidos en el Punto Segundo del Orden del Día, relativo al aumento del capital social por creación de nuevas participaciones sociales mediante compensación de créditos de las compañías Poketer y a Oralan;

b) la nulidad de todos los acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad demandada y que traigan causa del referido acuerdo;

c) se ordena la cancelación de la inscripción del acuerdo impugnado, y de aquellos otros asientos relativos a acuerdos posteriores al impugnado que sean contradictorios con la sentencia que recaiga en este procedimiento, y

d) y se condena a la demandada al pago de las costas de primera instancia.

Sin hacer especial imposición de las costas del recurso y con devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.