Sentencia Civil Nº 166/2004, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 82/2004 de 16 de Marzo de 2004

Encabezamiento

ROLLO Nº 82-04

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 166-04

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, dieciséis de marzo de dos mil cuatro.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de SEPARACION nº 72/02, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia numero 2 de Sueca, entre partes, de una como demandante-apelante, Carlos Miguel,dirigido por el Letrado D./Dª Isidro Niñerola Gimenez, y representado por el Procurador D./Dª Alicia Ramirez Gomez, y de otra como demandado-apelante, Ariadna, dirigida por el letrado D./Dª Jose Devis Capilla y representada por el Procurador D./Dña. Jose Luis Medina Gil.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia 1ª Instancia numero dos de Sueca, en fecha 1 de octubre de dos mil tres, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " FALLO : Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Izquierdo Galbis, en nombre y representación de D. Carlos Miguel, debo decretar y decreto la separación legal del matrimonio formado por el demandante y DÑA. Ariadna. Se declaran revocados los consentimiento s y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiese otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica ordinaria. Se encomienda a la madre Dña. Ariadna, la guarda y custodia sobre los hijos menores de edad, Inocencio y María Cristina, sujetos a la patria potestad de ambos progenitores. Se adjudica a D. Carlos Miguel el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000, nº NUM000-NUM001 de la localidad de Sueca. Queda al mutuo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación de los hijos menores con el progenitor no custodio. En defecto de acuerdo , el padre tendrá derecho a visitar y tener consigo a sus hijos menores en cuatro ocasiones al año, que se distribuirán de la siguiente forma: 1º Un mes durante las vacaciones de verano (julio/agosto), correspondiendo la elección del mes al cónyuge no custodio en los años impares y al otro en los pares:2º Una semana durante las vacaciones de Navidad, correspondiendo la elección de la misma al cónyuge no custodio en los años impares y al otro en los pares;3º Una semana durante los meses de marzo o abril y, 4º Una semana durante los meses de octubre o noviembre. En los dos últimos casos, si fuera necesario por las obligaciones escolares del hijo menor, Inocencio, y siendo posible , se dará preferencia en la elección de los periodos de visitas a las semanas que se correspondan con variaciones escolares tales como Semana Santa y fiestas análogas u otras del país de residencia de los menores. Las visitas se realizarán a elección del padre, bien trasladandose y permaneciendo este durante el periodo de vistas en el lugar de residencia de los menores (Dinamarca) o bien trasladonadose los menores a España; en este ultimo caso, y dada la corta edad de los hijos, ambos progenitores deberán decidir de común acuerdo la forma de traslado de los mismos a España, debiendo el padre, en defecto de acuerdo, trasladarse a Dinamarca para recoger y restituir a los menores al domicilio que comparten con la madre. En cualquier caso los gastos de traslado tanto de los menores, como del progenitor no custodio serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. El marido habrá de abonar a la esposa una pensión alimenticia a favor de los hijos menores, en la cuantía de 450'76 euros mensuales, pagaderas por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural, mediante su ingreso en la cuenta designada por la esposa. La mencionada cantidad se actualizara anualmente, a contra desde el día siguiente a la notificación de esta sentencia, en proporción a las variaciones que experimente el índice de preciso al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia , y previo emplazamiento de las partes ante esta Secretaria , se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse practicado diligencia de prueba alguna ni haberse considerado procedente la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Carlos Miguel se impugnan los pronunciamientos que la sentencia de instancia contiene relativos a la guarda y custodia que sobre su hijo Inocencio , nacido el 18 de octubre de 2000 , y la pequeña ha sido otorgada a la madre, y el pronunciamiento que pone a su cargo una pensión de alimentos por importe de 450,76 euros mensuales ; y por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Ariadna se impugna la sentencia de instancia por a) infracción procesal determinante de indefensión con ocasión del emplazamiento realizado sin traducción incumpliendo el Convenio de la Haya, b) desestimación de la cuestión de litispendencia alegada y . c) en cuanto al fondo del asunto vulneración del favor filii en cuanto a la determinación del derecho de visitas establecido a favor del padre.

SEGUNDO.- Principiando por los obstáculos procesales que preceden al estudio de la cuestión de fondo , ambos motivos deben ser desestimados. En efecto, cierto es que el Reglamento 1347/2000 del Consejo de Europa de fecha 29 de mayo relativo a la competencia reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes , no es de aplicación a Dinamarca, porque expresamente se dice en su art. 1.3 que en el presente Reglamento por la expresión "Estado miembro" se entenderá cualquier Estado miembro excepto Dinamarca. Pero cierto, también es , que conforme al art. 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial los tribunales españoles son competentes para conocer de la presente litis cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, y por el art. 107 .2 del C.Civil que dice "La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado. En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España".

Por la parte recurrente no se discute la competencia de la jurisdicción española, pero se solicita que por aplicación del principio procesal de litispendencia, la Jurisdicción española decline su competencia a favor de la Danesa por haber conocido primero del asunto, esto es haber sido repartida su demanda en fecha anterior a la de interposición de la presente demanda que lo fue en fecha 28 de febrero de 2002. La debilidad de su argumentación se intuye a partir de la no constancia ni siquiera dialécticamente hablando de fecha alguna de presentación de la demanda en Dinamarca; en efecto en su escrito no alude a ninguna fecha, sólo se afirma que se interpuso con anterioridad, y dicha afirmación resulta de todo punto negada a partir del Acuerdo provisional que dictaran los tribunales daneses y cuya traducción obra a los folios 262 y siguientes de la causa , en el que literalmente se expresa: " se presentó la demanda del 20 de mayo de 2003, en la cual ..." . En consecuencia procede desestimar la litispendencia alegada.

Igual suerte desestimatoria debe correr la petición ya instada en la instancia a través de una solicitud de nulidad de actuaciones desestimada, para que se decrete la nulidad del emplazamiento verificado a la parte demandada mediante entrega de la demanda y documentos a ella acompañados habida cuenta de que ,según su manifestación, no fue traducida la cédula de emplazamiento, lo que evidentemente le produjo indefensión al desconocer el contenido de la misma, esto es el plazo de contestación y las consecuencias de su no personación. Pues bien, con independencia de que dicha alegación es mera alegación , carente de prueba alguna , no se ha causado indefensión alguna a la recurrente desde el momento en que en primer lugar aún siendo cierta dicha afirmación la recurrente conoce perfectamente el español por haber residido en España y resultar así de sus propias manifestaciones al informe sicosocial, y en segundo lugar, por cuanto su declaración de rebeldía no puede en el Derecho de Familia donde no rigen los principios dispositivo, y de rogación, impedir al Juzgador adoptar una decisión a favor de los hijos , como así ha ocurrido otorgando la custodia a la madre, aún cuando formalmente no haya sido solicitada mediante el oportuno escrito tras su personación.

TERCERO.- Fijada la competencia de este Tribunal para el conocimiento de la pretensión deducida, procede entrar a conocer de los concretos motivos de impugnación a los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, relativos a la atribución de la guarda y custodia de ambos menores, al régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio, y al importe de los alimentos debidos a los mismos.

Principiando por los dos primeros motivos debe partirse para su resolución del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia y correlativo establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Y en la delicada y difícil tarea de optar por la custodia materna o paterna, en los casos en los que como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijos y denotan iguales facultades para asumirla , y determinar, en consecuencia cuales sea la mejor opción que más preserva el interés de los menores, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál de ambos progenitores debe ser el que asuma la custodia de los menores. A este respecto del informe obrante a los folios 283 y siguientes de la causa se decanta por la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, y así debe ser habida cuenta de que los menores nacidos Inocencio en fecha 18 de octubre de 1000 y María Cristina en fecha 12 de julio de 2002 , apenas cuentan con 3 y un año, habiendo permanecido desde su nacimiento con la madre y sin relación alguna con el padre en el último año de modo que la pequeña ni siquiera conoce a su padre.

Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concederse una amplio , flexible y fluido régimen de visitas que permita a los menores gozar de la compañía de ambos progenitores de la forma más parecida a la que debió ser anterior a la ruptura matrimonial a la que ellos son ajenos, y , sin embargo, padecen una de sus consecuencias más afectiva cual es la separación de los mismos. Y esas exigencias la Sala considera se cumplen en el régimen de visitas establecido en la Sentencia de instancia , en el que especialmente se tienen en cuenta la distancia de ambos progenitores , pero ello no obstante la Sala aceptando parcialmente el recurso considera que durante el primer año a contar desde la fecha de la presente resolución y como modo de introducirse de modo progresivo, evitando perjuicios a los menores derivados de su traslado hasta el lugar de residencia del padre, las visitas tendrán su desarrollo en la localidad de residencia de los menores, eliminando, pues, la opción concedida al padre de elegir el lugar de desarrollo de las visitas, durante el primer año . Y rigiendo, transcurrido éste, el régimen de vistas establecido en la sentencia de instancia. Se considera igualmente procedente el reparto del coste del trayecto cual fija la sentencia de instancia, si bien como es obvio en el primer año sólo comprenderá el desplazamiento paterno.

CUARTO.- En cuanto a los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil sabido es que son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y por los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. En el presente caso la sentencia de instancia en la tarea de cuantificarlos ha establecido para ambos menores la suma de 470,56 euros, y dicho pronunciamiento se impugna por la parte obligada a su abono, más dicho motivo no puede prosperar. Y ello por cuando la profesión del recurrente es la de empresario de festejos, en concreto de la mercantil Bous al Carrer y es precisamente él el que con su oscurantismo ha impedido conocer sus verdaderos ingresos, por negar éstos en el interrogatorio hasta dijo que no sabía lo que ganaba, justificando su desconocimiento porque se realizaba mediante ingreso bancario en su cuenta y sólo cuando por parte del propio Juez se le interrogó llegó a afirmar que ciento sesenta y seis al mes, lo que sin duda quiso expresar en miles de pesetas.

QUINTO.- La estimación siquiera parcial de un recurso conlleva la no imposición de las costas de la alzada a la parte que ha visto estimada parcialmente su pretensión y la desestimación del otro recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero . - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Miguel y estimar solo parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Ariadna.

Segundo.- Manteniendo los pronunciamientos de la sentencia de instancia y en particular los relativos al establecimiento del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, se precisa el que durante el primer año de desarrollo del mismo contado a partir de la presente resolución , las visitas tendrán siempre lugar en el lugar de residencia de los menores , eliminando, en consecuencia, la opción atribuida al progenitor no custodio de elegir el lugar de su desarrollo.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.