Sentencia Civil Nº 166/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 220/2006 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00166/2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 220 /2006

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a treinta y uno de enero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALES 516 /2004, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 2 de COSLADA, a los que ha correspondido el Rollo 220 /2006, en los que aparece como parte apelante VICTORIA VERSICHERUNG AG representado por el procurador D. JESUS IGLESIAS PEREZ, en esta alzada, y como apelado FH CARGO, S.L., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre ejecución de título no judicial, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada, en fecha 14 de Junio de 2005 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN despachada en este procedimiento y planteada por el Procurador de los Tribunales don RAFAEL LUIS GONZALEZ LOPEZ, en nombre y representación de FH CARGO SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE LA EJECUCIÓN DESPACHADA, DEJÁNDOLA SIN EFECTO, con imposición en costas al ejecutante."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte VICTORIA VERSICHERUNG AG, al que se opuso la parte apelada FH CARGO, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 31 de Octubre de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El ejecutante se alza contra la sentencia de instancia, y en una sola alegación desarrolla su tesis impugnatoria, defendiendo la validez del titulo a pesar de no estar firmado por las partes.

En su sentir y en relación a la póliza CMR-LOTT Nº 54200058 no se trata de un titulo del Art.517.2. 5º L.E.C ., si no de titulo amparado por el Art.517.2.9º L.E.C . en relación con el Art. 15 L. C. S ., y aunque no se aporte el original, esa falta es debida a la mecánica de la contratación y a la negligencia del ejecutado.

El procedimiento habitual de contratación consiste en remitir el original en doble ejemplar para que uno de ellos sea firmado por el asegurado o por el tomador del seguro, quienes deben devolverlo al asegurador, pero el ejecutado incumplió ese deber, no devolviendo la póliza firmada. Además, el asegurado pagó la prima del contrato del año anterior y recibió las indemnizaciones por los siniestros declarados, oponiéndose a la reevaluación de la póliza para el año siguiente sin respetar las condiciones del contrato.

Respecto de la póliza flotante Nº 74100047, no está conforme con la decisión del Juez de Instancia basada en la iliquidez de la póliza; siguiendo su clausulado puede llegarse a la liquidez sin necesidad de grandes esfuerzos.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera de las pólizas, la CMR-LOTT Nº 54200058 compartimos en parte los razonamientos del Juez de Instancia.

Es evidente que la póliza de seguro, lo mismo que cualquier otro documento público o privado debe ser firmada por los intervinientes; la firma es la máxima expresión del consentimiento, pero esta afirmación tiene muchos matices.

El ejecutante alega que no dispone del original, porque siguiendo la operativa normal de contratación, se remite al asegurado o al tomador el original en doble ejemplar para que devuelva uno firmado, de forma que ambas partes tengan su ejemplar.

Ante esta alegación, y ante la falta de aportación por el ejecutado del documento original que estaba obligado a devolver, podríamos acudir a otros elementos de prueba y apoyarnos en las normas de la buena fe mercantil: "buena fe sabida y guardada", y de lealtad procesal del Art.247 L.E.C . Nos llevarían a la aplicación de los Arts. 328 y 329 L.E.C . que permiten dar fuerza y autenticidad a la copia simple de un documento privado, y tener por probada la existencia del contrato y la extensión de sus compromisos según las disposiciones de esa copia; el ejecutado debería haber aportado su ejemplar para ver las diferencias si es que existen, y en función de ellas conceder o negar la fuerza ejecutiva que se pretende, y no lo ha hecho.

Los argumentos anteriores podrían ser útiles en un proceso declarativo, pero dejan de serlo cuando nos situamos en la ejecución. Al llegar a ese proceso las exigencias formales, cartaceas y de literosuficiencia son esenciales.

El art. 512 L.E.C . contempla títulos públicos, o títulos privados pero en ese caso rodeados de garantías de autenticidad por correspondencia con otros soportes; los libros de acciones, la escritura de representación de valores en cuenta, etc.

Esa dureza del título se corresponde con las excepciones del art. 557 LEC entre las que no figuran las atinentes a la eficacia y validez del título, sólo están las referentes al cumplimiento y extinción o modificación de la obligación.

Es obvio que el art. 15 L.C.S. es ley especial respecto del art. 517 LEC , pero también lo es que las normas de rigor formal cartaceo y literosuficiencia del título pueden y deben ser observadas. Nada diríamos si se tratase del ejemplar de la póliza en poder del asegurador firmada por las partes; la ley especial, art. 15 L.C .S., permite la ejecución de un documento privado.

Pero si podemos exigir cierto rigor cuándo el documento no es la póliza, sino una copia simple de ella sin ninguna garantía.

TERCERO.- Respecto de la póliza flotante Nº 74100047, la impugnación se basa en que la cantidad que se reclama es ilíquida, y no estamos de acuerdo con dicha oposición.

En primer lugar, y desde razones procesales de carga de la prueba, de la iliquidez corresponde a quien la alega, incluida la prueba pericial si fuese necesario, y no se ha practicado por el interesado.

La segunda razón, más de fondo, se basa en la propia póliza y en el carácter de transportista profesional del ejecutado. La naturaleza flotante de la póliza exige que se cursen los partes de alimento o abono o, como dice el contrato, los avisos de sumisión al riesgo, regulados en los puntos 3 y 4 del anexo de condiciones especiales de la póliza, y tener en cuenta el punto 6 referente al devengo de las primas.

En este ultimo se nos dice que las primas se devengan vez por vez y a viaje completo, pero que se liquidaran mediante factura mensual que presente el asegurador, calculándose su importe según el anexo en función del valor declarado de la mercancía, del ámbito geográfico del transporte, y de la clasificación de los objetos transportados.

Pues bien en estas condiciones no puede decirse que la cantidad exigida sea liquida. En la póliza aparece como se ha de calcular, y al ejecutado corresponde probar el cálculo erróneo, aportando documentos que acrediten que el valor declarado por el ejecutado era incorrecto, o que las operaciones de clasificación de las mercancías o de determinación del ámbito geográfico eran inadecuadas. Esa prueba correspondía al ejecutado, Art. 217.3 L.E.C . por ser constitutiva de excepción, y por tener mas cerca la disponibilidad de la prueba ex Art.217.6 L.E.C .; el ejecutado es quien remite el parte de alimento, es quien facilita el valor, la clasificación de la mercancía, y el punto de destino.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de la sociedad de seguros VICTORIA VERSICHERUNG AG, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de los de Coslada, en sus autos de ejecución Nº 516/04, de fecha catorce de junio de dos mil cinco.

REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- MANDAMOS seguir adelante la ejecución contra los bienes del demandado FH CARGO S. L. hasta hacer pago entero y cumplido al acreedor de NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (958,34,-) de principal.

2º.- RESTITUYANSE los embargos y medidas de aseguramiento de le ejecución que se hubiesen alzado, sin perjuicio de las que en lo sucesivo sean procedentes para el buen fin de la ejecución.

3º.- NO HACEMOS expresa condena en costas ni de 1ª Instancia, ni de esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.