Sentencia Civil Nº 166/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 76/2007 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 166/2007

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

En Pamplona/Iruña, a 18 de septiembre de 2007.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 76/2007, derivado del Juicio ordinario nº 621/2005, del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, los demandados reconvinientes, Dª. María Inmaculada , D. Enrique y LA COMUNIDAD PROPIETARIOS AVD. DIRECCION000 Nº NUM000 , representados por el Procurador D. Jose Luis Beúnza Arbonies, y asistidos por la Letrada Dª. Gerarda Echaide Sarobe ; parte apelada, la demandante Dª. Almudena , representada por el Procurador D. Javier Castillo Torres y asistida por el Letrado D. Fernando Azagra Diaz. Sobre: acción reivindicatoria y confesoria de servidumbre.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de Noviembre de 2.006 el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio ordinario nº 621/2005 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Castillo en nombre y representación de Dª Almudena que actúa en su nombre y a favor de la sociedad de conquistas que tiene con su esposo D. Jose Enrique , contra Dª María Inmaculada y D. Enrique y la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el n. NUM000 de la Avda. de DIRECCION000 de Pamplona, en el sentido de declarar que los actores son dueños en pleno dominio, con carácter de bien perteneciente a la sociedad de conquistas, del inmueble descrito en el expositivo dos de los hechos bajo denominación de "cubierto" y en particular, del techo o terraza de dicho cubierto y condenar a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a dejar libre y expedita dicha terraza, desalojándola y reponiéndola al estado anterior, absolviendo a los demandados de todos los demás pedimentos contra ellos formulados. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Beunza en nombre y representación de María Inmaculada y Enrique a la que se adhirió la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el n. NUM000 de la Ada. De DIRECCION000 de Pamplona, contra Almudena que actúa en su nombre y a favor de la sociedad de conquistas que tiene con su esposo Jose Enrique , en el sentido de no declarar que la finca propiedad de los demandantes, descrita en el primer párrafo del hecho segundo de la demanda esté gravada con una servidumbre a favor del predio de los demandados reconvinientes como fundo dominante, absolviendo a los actores reconvenidos de todos los demás pedimentos contra ellos formulados y condenando a los Srs. María Inmaculada y Enrique y a la citada Comunidad de Propietarios, al abono de las costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. María Inmaculada , D. Enrique y Comunidad Propietarios Avd. DIRECCION000 Nº NUM000 , interesando se dicte resolución revocando parcialmente la sentencia dictada en el sentido de desestimar la acción reivindicatoria ejercida por los actores, confirmando la sentencia en el resto de sus extremos, condenando en las costas de la primera instancia a los actores y para el caso de que se considerase que el bien reivindicado es propiedad de los actores, estime la reconvención subsidiaria declarando que la finca propiedad de los demandantes descrita en el primer párrafo del hecho segundo de la demanda está gravada con una servidumbre a favor del predio de los demandados reconvinientes como fundo dominante, condenando a los actores reconvenidos a estar y pasar por tal declaración, debiendo abstenerse en el futuro de realizar cualquier clase de actos que pudieren afectar al derecho de servidumbre a favor de la finca actora, imponiéndoles expresamente las costas de la reconvención correspondiente a la primera instancia.

CUARTO.- La parte apelada, Dª. Almudena , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 76/2007, señalándose el día 10 de septiembre para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada reconviniente Dña. María Inmaculada y D. Enrique , así como la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona, ha articulado contra la sentencia de primera instancia el correspondiente recurso de apelación en cuanto estimó la acción reivindicatoria ejercitada por la actora Dña. Almudena sobre el "tejado", "terraza" o "cubierta" del cubierto de su propiedad y desestimó asimismo la reconvención ejercitada por aquellos para que se declarase que sobre el indicado tejado, terraza o cubierta del cubierto, de considerarse propiedad de los actores, los Sres. María Inmaculada - Enrique en cuanto propietarios del piso NUM001 DIRECCION001 de la indicada casa tenían derecho de acceso a la misma, en su consideración de "patio".

En dos motivos sustancialmente se sustenta el recurso de apelación articulado por los recurrentes, cada uno referido a cada una de las acciones, reivindicatoria, que ejercitada por la actora, ha sido estimado, y confesoria de servidumbre que ejercitada por los demandados reconvinientes, ha sido desestimada.

En relación con la acción reivindicatoria ejercitada por la Sra. Almudena , que actúa en su propio nombre y a favor de la sociedad de conquistas que tiene con su esposo D. Jose Enrique , por la que el Juzgado a quo declaró que "los actores son dueños en pleno dominio, con carácter de bien perteneciente a la sociedad de conquistas del inmueble" descrito como "cubierto" y en particular del "techo o terraza" del mismo, se alega por los recurrentes que en modo alguno concurren los requisitos exigidos para que la acción reivindicatoria ejercitada sobre el techo o terraza del cubierto pueda ser estimado. A tal efecto se afirma que si bien puede considerarse probado que los actores son propietarios del denominado "cubierto", en modo alguno puede considerarse que lo sean de la cubierta del mismo, ya que como recoge el Juzgado a quo en el título no se determina quién es el propietario de la parte superior del cubierto, y la prueba pericial aportada tampoco, como así también lo indicó aquél, concurriendo en consecuencia una insuficiencia de título que debería llevar a desestimar la acción reivindicatoria ejercitada, no siendo lícito en supuesto de discrepancia entre los títulos, cuando los demandados propietarios del piso NUM001 DIRECCION001 de la casa nº NUM000 , entre la descripción de sus linderos, se contempla como "fondo, patio de la casa en la calle Paulino Caballero", negar validez a ésta descripción que evidenciaría que la cubierta de la finca de los actores, "denominada cubierto",es el indicado patio al que los propietarios del piso primero izquierda siempre han tenido acceso desde el piso, revelándose la concurrencia de un elemento común de la comunidad de propietarios, ese patio, aunque se encuentre en la parte superior de otra finca.

El segundo motivo del recurso de apelación se refiere a la acción confesoria de servidumbre ejercitada por los demandados, de manera subsidiaria para el supuesto de que fuera estimada la acción reivindicatoria ejercitada por los actores. Se alega en el recurso que sobre la indicada cubierta o terraza, que en definitiva denomina patio, los propietarios del piso primero izquierda, no solo desde el año 1.999, fecha de adquisición de la titularidad dominical de los Sres. María Inmaculada Enrique , sino desde la construcción de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 , siempre han tenido acceso a la misma en calidad de patio, primero a través de una puerta donde ahora hay una ventana, y ahora después de una reforma previa a la indicada venta, a través de la puerta actual, por lo que debería estimarse la acción confesoria de servidumbre, declarándose que la finca propiedad de los actores, la cubierta se haya gravada con una servidumbre de acceso a la misma, calificada de patio desde el piso primero izquierda.

Por el orden expuesto analizaremos los dos motivos de impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Para esta Sala en discrepancia con lo sustentado por los demandados reconvinientes Sres. , a los que se adhirió la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona, ninguna duda debe ofrecer que los actores, gozan de titulo dominical que ampara la propiedad de la cubierta, terraza o tejado, que cierra por su parte superior o techo la finca de la que son propietarios, denominada "cubierto", y que salvo su cierre superior su titularidad dominical no se ha discutido.

En el título dominical aportado por los actores, (Doc.nº 2 de la demanda, escritura pública de 2 de Julio de 1.958) estos adquirieron una finca descrita como "cubierto" , que con una extensión de 252,37 m2, 123,35 m2 correspondían al solar identificado en esa manzana del segundo ensanche como nº NUM002 y 129,9 m2 a parte del solar identificado como nº NUM003 , que por su propia descripción aparte del suelo conlleva la existencia de una construcción, que se describe como una sola planta, construida de hormigón y bloques de hormigón, llevando en su techo, que sirve de terraza por la parte exterior o de arriba" cuatro lumbreras de iluminación y ventilación. Esta descripción registral de la finca, en cuanto a su titularidad dominical no solo alcanza a la propia construcción, el cubierto con exclusión de su techo o cierre, sino a la totalidad de la construcción, ya que el techo se integra en la misma, es mas se describe literalmente como "su techo", sin que el posible uso o destino que pueda darse al mismo, altere su integración en la titularidad construida.

Es más, no debe olvidarse que de conformidad con lo dispuesto en el Art.350 del C.Civil , la propiedad del terreno atribuye la titularidad dominical de su superficie y por ende de lo en él construido, cuya titularidad dominical también se presume sin límites (Art. 359 del C. Civil y ley 427 de la compilación), por lo que a priori la titularidad dominical de lo construido, afecta a toda la construcción, pues esencial a ésta es, su cierre, techo, cubierta o como se le quiera denominar, al margen del uso que inicialmente o posteriormente con consentimiento del propietario o sin él pudiera darse.

Frente a una conclusión tan clara y evidente, de todo fundamento en cuanto a una posible naturaleza de elemento común de otra finca distinta de la que constituye su propio techo o terraza, (salvo disposición dominical que no consta) carece la alegación de los demandados, de considerar por esa descripción de terraza en la propia escritura de los actores, y de patio en la de los propietarios del piso NUM001 DIRECCION001 de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Pamplona, que nos encontremos en presencia de un elemento común de esta última comunidad de propietarios, con acceso y uso, derivado de esa naturaleza común, por los propietarios del piso NUM001 DIRECCION001 .

Por un lado no puede olvidarse que esa superficie no se integra constructivamente a priori en el propio inmueble que constituye la casa nº NUM000 , sino que es el techo de otra finca que siendo colindante, es registral y realmente independiente, sin que la mera colindancia entre ambas sea suficiente para convertir en común lo que es un elemento constructivo independiente de otra finca, y por otro no debemos olvidar que según la descripción registral de la finca de los actores, precisamente el linde Este lo es "con resto del solar nº NUM003 ", que es la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 , y que precisamente la finca registral nº NUM004 , sobre la que se construyó en su totalidad la casa que luego fue numerada con el nº NUM000 de la DIRECCION000 , pertenecía al denominado solar nº NUM003 de la manzana nº NUM005 , y que con una superficie de 211 m2, su linde Oeste lo es con el resto del citado solar.

Junto a ello debe ponerse de manifiesto, partiendo de esa colindancia por el lado Oeste con el resto del citado solar nº NUM003 (finca cobertizo de los actores), que cuando en la inscripción segunda se procede a declarar la obra nueva de la construcción de casa, luego la nº NUM000 de la DIRECCION000 , se indica que la construcción es sobre la totalidad de la finca es decir sobre los 211 m2, como casa de planta baja y cinco alturas, sin que en su descripción registral, se introduzca dato alguno que haga pensar que a la altura del primer piso izquierda, por una hipotética adquisición de un derecho de superficie o sobreelevación respecto de finca ajena se exceda la construcción de la misma de los 211 m2 originarios de la finca, dando lugar a la existencia o generación de una terraza o patio. Es más tampoco en la descripción que se hace ni de la obra nueva, ni de sus distintas dependencias, se pone de manifiesto que en la finca concurra en el fondo del piso primero izquierda un patio o terraza, que como elemento común pudiera servir a la comunidad en su totalidad o alguno de su propietarios en base a un uso exclusivo. Y por último en ninguna de las descripciones registrales del piso NUM001 DIRECCION001 de la casa nº NUM000 que se contienen en las diversas inscripciones registradas desde la 2ª hasta la 20ª, pasando por la 6ª en que tiene lugar una primera venta del piso NUM001 DIRECCION001 , se contiene descripción alguna que haga referencia a la existencia al fondo del indicado piso de una patio, y menos que dicho patio sea común de la comunidad, y sobre él los propietarios del piso primero izquierda tuvieran algún derecho de salida, uso o acceso.

Si ello es así, sí en la constitución y configuración de la comunidad de propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 , no queda integrado la existencia de un patio o terraza como elemento común, de relevancia por carente de todo fundamento es la innovación que se introduce en la escritura de transmisión del año 1.999 a favor de los propietarios del piso NUM001 DIRECCION001 , "de que su piso al fondo linda con patio", no siendo en consecuencia aplicable la regulación contenida en el Art.396 del C. Civil para considerar ese patio como elemento común, cuando es evidente que no se integra en la comunidad de propietarios de la casa nº NUM000 el tejado o terraza de una finca colindante.

Es por todo ello que careciendo los demandados recurrentes, de cualquier título dominical sobre la cubierta, terraza o techo de la finca propiedad de los actores, denominada "cubierto" en donde se integra plenamente su techo, la acción reivindicatoria ejercitada por los actores, debe ser estimada en su integridad, careciendo de la relevancia en relación con la doctrina de los actos propios dominicales, que en un acto de conciliación precedente, no frente a la comunidad sino frente a los propietarios del piso NUM001 DIRECCION001 , las costas fueran asumidas por la comunidad de propietarios, por entender que era un elemento común dicho patio, y aprobadas las cuentas de la comunidad con esos gastos, nada dijeran los actores, que también se integran en la comunidad por ser titulares en ella de un local de planta baja, pues ello en modo alguno indica que se retractasen de su anterior reclamación, que precisamente insistía en su titularidad.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la segundo motivo de apelación planteado subsidiariamente, es evidente que ejercitada por los demandados reconvinientes una acción confesoria de servidumbre para que se declare que sobre el techo o cubierta de la finca propiedad de los actores, como terraza o patio, los propietarios del piso primero izquierda de la casa nº NUM000 con la que colindan tienen adquirido un derecho de acceso o uso (cuyo alcance no se desciende a la debida concreción), por el instituto de la usucapión o prescripción adquisitiva, y al margen de la dependencia o puerta desde la que pudiera haberse ejercido en un origen el mismo y posteriormente desde la configuración actual de puerta recogida en las fotografías, a dicha parte no solo le corresponde probar ese acceso, sino que además debe acreditar que se ha hecho de manera pacífica y durante el plazo de cuarenta años a que se refiere la ley 357 , al no constar la existencia de justa causa que ampare acudir al plazo inferior de veinte años (ley 356), y es el caso que ello no lo ha acreditado, pues a pesar de las declaraciones testificales se desconoce con la debida claridad, exigible para dar nacimiento a una servidumbre, cuando pudo iniciarse ese derecho de acceso al cubierto de una finca ajena, desde una originaria puerta, luego sustituida por una ventana, y que ello se hiciese en concepto de titular de un derecho, y no meramente derivado de un uso tolerado, situación que igualmente impediría aplicar de manera subsidiaria la alegada prescripción por largo tiempo (ley 397 pº 2 ), derivada de una apariencia, pues no consta un ejercicio indiscutido por largo tiempo, y menos que con ello no se haya causado un perjuicio al pretendido predio sirviente.

Por lo expuesto procedente es la desestimación de la reconvención acordada por el Juzgado a quo, careciendo de relevancia que en relación con una hipotética autorización de la comunidad al cambio de la ubicación de la puerta denominada de acceso a la terraza, los actores nada dijeran, pues su intervención no lo era en concepto de dueño sobre la cubierta de su edificio o finca colindante, sino como miembros de la comunidad por una titularidad integrada en la misma, lo que impide considerar que con ello se reconociera la existencia de un elemento común o de una servidumbre sobre finca de su propiedad que consentida, les impidiera ir contra "sus propios actos precedentes".

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente (Art. 394. 1 y 398. 1 de la LECivil).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por los demandados-reconvinentes Dña. María Inmaculada y D. Enrique , a quien se adhirió con igual cualidad la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona/Iruña en el Juicio Ordinario nº 621/2.005 , que confirmamos, imponiendo a los indicados recurrentes el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.